APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

LA INMIGRACION Y EL DERECHO AL TRABAJO.
DERECHO COMPARADO Y ESPAÑOL

INTRODUCCIÓN

Los flujos migratorios es evidente que no configuran un problema actual o de poco tiempo a esta parte. Es más, nos atrevemos a afirmar que la emigración es tan antigua como el hombre, pues éste se ha visto desde el inicio de los tiempos a cambiar de lugar de localización desde las primeras sociedades consideradas como tal. Incluso cuando el ser humano se asentó (y dejo de ser nómada) el fenómeno migratorio siguió existiendo.
El aumento poblacional ha conllevado a un desarrollo exponencial sobre este carácter casi inherente al ser humano. No digo que sea consustancial a su naturaleza pues el hombre es de la tierra donde nace y desarrolla su vida, pero no es menos cierto que, siempre, por unos motivos u otros, el hombre se ha visto invariablemente obligado al cambio de destino en lo territorial.
Ya en los albores de la civilización aquel movimiento de traslado de un lugar a otro se debía fundamentalmente a circunstancias eminentemente naturales: catástrofes, sequías, búsqueda de nuevos asentamientos para asegurar la supervivencia…
Conforme las sociedades se fueron haciendo más complejas se adhirieron nuevos factores a la emigración. Así desde que las sociedades se desarrollaron y el hombre fue connatural a su naturaleza siempre expansiva y, en los principios, por motivos de dominación, asistimos a continuos movimientos migratorios durante siglos provocados por las guerras e invasiones (como diría un autor, la paz en el hombre es el período entre guerras y, por desgracia hemos de darle la razón). Surgieron desde los Imperios antiguos a los más modernos una emigración prisionera o esclava, o lo que aún era peor, las dos condiciones a la vez. Las invasiones procuraban mano de obra barata, los esclavos, a la par que estos se convertían en prisioneros de la inexistencia de derechos humanos, poco más o menos que era un animal que entraba en el comercio o negocio de otros hombres (tampoco es que haya cambiado esta filosofía con el tiempo sólo se han modificado las formas).
Olvidemos aquellas épocas y ciñámonos más a la Edad Moderna. Ha habido autores que ha considerado que la emigración se ha diferenciado con dos características preeminentes: su voluntariedad o no. En general, podemos adoptar esta simplificada distinción, más añadiremos que no es del todo cierto o ejemplarizante por la sencilla razón de que los flujos humanos en los siglos inmediatamente pasados y en el actual no han sido un factor de voluntariedad, propiamente dicha, en la elección de residencia.
Se siguen dando flujos migratorios provocados por las guerras (actualmente hay latentes más de 300 conflictos armados en el mundo, de mayor o menor entidad) unido a los desastres que ello conlleva: unos, acompañante siempre de los conflictos bélicos como son la hambruna, la esclavitud (aunque ahora esquivemos el uso de este concepto)... otros, derivados de aquellas o con significación propia: desastres medioambientales, destrucción del entorno, desastres geológicos…En esta materia han variado los años pero no los motivos de antaño.
Pero no es sólo eso, lo que más puede significar la época moderna es la aparición de otro fenómeno. La Revolución Industrial transformó un mundo, el agrario y casi hermenéutico, en un mundo totalmente volátil donde todo se movía a un ritmo vertiginoso. Estos factores sociales, industriales y como no –y siempre- económicos han supuesto el mayor flujo emigratorio de todos los tiempos. Y Podemos decir que, a partir de ellos, o como su consecuencia y dada la ingente población implicada, comenzaron a aparecer los derechos humanos y fundamentales con los que había que arbitrar una sociedad nueva, con nuevas reglas y principios y donde el hombre tenía que adornarse (en aquellos comienzos) de una serie de derechos mínimos para no acabar con el invento. Aún así las revoluciones, con mayor o menor impacto en las respectivas sociedades, fueron una constante en todo este período.
Cuando antes comentábamos nuestra no total conformidad con el criterio divisorio de la voluntariedad como factor de la emigración era fundamentado en el hecho innegable que aquéllos que “voluntariamente” emigraron siempre tuvieron tras sí unos condicionantes económicos: desde la necesidad biología, pasando por las mejorías vitales tanto personales como familiares, hasta el negocio propiamente dicho. No entendemos el abandono del lugar de origen que no sea motivado por la inquietud viajera o por el mero placer (algo que si se puede dar en la actualidad) pero este último condicionante siempre se dio en clases sociales más o menos acomodadas. La enorme dispersión poblacional de Europa al continente americano, el abandono de un país de origen a otros receptores donde la vida era mejor (o, al menos, esa era la creencia); en fin, toda aquella migración en masa siempre tuvieron tras sí motivaciones económicas más o menos extremas.
Sin poder detenernos más en aquel análisis histórico –donde precisaríamos páginas y páginas de estudio y no siempre de acuerdos- debemos ahondar en la emigración actual, considerando como tal la que ha surgido a finales del siglo XIX, durante el s. XX y continúa en el actual. La principal característica con la que podíamos conceptuar esta emigración es la globalización, haciendo hincapié de esa conceptuación en las últimas décadas.
Durante estos períodos podemos esquematizar las motivaciones migratorias en cuatro apartados bien diferenciados:

En el caso español encontramos ejemplos de esta clasificación, restringiéndose a los tres primeros marcos:

La inmigración por motivos de exilio o petición de refugio o asilo es la más lamentable de los últimos tiempos y a la vez la más vulnerable por las condiciones en que se produce este fenómeno (en nuestras costas asistimos muy especialmente al espectáculo de las pateras y los dramas personales que se viven entre los que consiguen llegar a territorio español, de los que quedan en camino jamás sabremos su número). África es el continente paradigma de este modelo. Asía le va a la saga y no nos extrañemos que en un futuro muy próximo, tal vez mañana supere a aquel otro continente.
La globalización dimanante en muchas ocasiones del desarrollo de los medios de transportes, las comunicaciones, una economía atractiva en los otros, han hecho surgir nuevas categorías.
Estamos asistiendo últimamente a una nueva modalidad de migración con desplazamientos de personas de alta cualificación, reagrupamiento familiar y de emigración ilegal. Los países más desarrollados del continente europeo y de América del Norte son los que más están soportando estos flujos migratorios.
Hemos pasado de redefinir dos conceptos: el extranjero al inmigrante.
Ahora os surge una duda: ¿Qué se debe entender por inmigrante?.
NO hay una única respuesta y tendremos que hacer un viaje territorial para desmembrar y concretar aquella definición:

El flujo migratorio irregular o ilegal hacia aquellos continentes ha sufrido una cuantía espectacular en número durante los primeros años del S. XIX  con cifras espeluznantes. Pongamos dos ejemplos: 1º. Estados Unidos en el año 2003 estimaba que tenía entre su población emigrante ilegal cerca de unos 7 millones de personas. 2º. Los países europeos también han rozado cifras de vértigo y, en el caso español, con esa política errática de regularizaciones masivas acumulando el  “efecto llamada”  ha superado un porcentaje de población extranjera que hasta hace años parecía inalcanzable (actualmente estamos en segundo lugar de receptores de inmigración, exactamente tras Alemania a cuyo nivel nos aproximamos, separándonos escasas décimas porcentuales) y ello sin calcular los irregulares (cifras hablan de un millón de personas aproximadamente).
Si debemos subrayar que en los últimos años –quinquenio- parece hacerse estabilizado estas cifras y como otra característica destacable argüir que ahora son los emigrantes de países del Este (Ucrania, Bosnia, Rumanía, Bulgaria, Modalvia, Albania..) los que se están asentado en nuestro país,  máxime desde que algunos de ellos han entrado a formar parte de la Unión Europea y les alcanza el principio de libre circulación por todos los países incluidos en aquélla.
No debemos dejar pasar hacer referencia de una creciente emigración “atípica” y que, aunque menos significativa, en números globales es sorpresiva. Hemos unido a los trabajos de construcción y hostelería (principales sectores receptivos de inmigración) el profesional de sanidad y de atención a mayores o personas discapacitadas. Países como Reino Unido o Portugal se están convirtiendo en meta y destino de profesionales relacionados con la ocupación médica y asistencial para desarrollar sus actividades.
 Por último y  de índole reciente es el incremento en los flujos migratorios de la mujer (casi circunscrito al nivel asistencial y doméstico como actividades profesionales de prestación) y el autoempleo.
Todas las causas antes referidas han llevado a un descontrol evidente de las estadísticas y son muchas las ocasiones donde fijar contingentes, irregularidad, sectores… son aproximativos, sin una certeza incuestionable de ser aquellos datos los que coinciden con la realidad más al contrario.
Finalizando este epígrafe, y también conocidos por todos, es la dificultad de integración de la mayor cantidad de colectivos que conforman el elenco migratorio que continúan con sus costumbres (criterio elogiable a la par que enriquecedor de culturas) pero que raramente aceptan las propias de los receptores. Ello invariablemente conduce a la separación, al gueto, al recelo, al choque cultural…y se debe luchar con ahínco en limar este distanciamiento intercultural por el bien de las dos sociedades: la que viene y la que ya estaba sita.
Resumiendo:

Está introducción excesivamente amplia y que entendemos no se podía obviar en todos los puntos comentados y en otros que por razones de espacio no hemos podido analizar o concretar ha hecho que desde un principio se esté intentando legislar todos los aspectos que atañen a los flujos migratorios.
De este modo hallamos normativa de organismo internacionales supranacionales bien de ámbito universal o referidas a planos territoriales continentales o menores (entre ésta, la que más nos interesa, la europea)  así como la específica española donde se viene observando unas competencias autonómicas que complican aún más este paisaje de coordinación.
El desarrollo de este apartado va a ser enumerativo, no podemos pretender más, porque es tanta y tan variada que de comentar la más importante correríamos el riesgo de no verla toda, ni hacernos una idea.
Dos precisiones:

TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES GENERALES.

A1). ONU

A2) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

A3) ORGANIZACIÓN DE ESTADOS IBEROAMERICANOS

B1). DEL CONSEJO DE EUROPA.

B2) DE LA UNIÓN EUROPEA.

B3) NO ESTRICTAMENTE EUROPEO.

A1) Genérica.

A2) Específica

Veamos como delimita el concepto de trabajador extranjero la legislación española.
La CE en su artículo 13 dispone como criterio general en su apartado 1 que “gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título” pero aclarando que “en los términos que establezcan los tratados y la ley”. Se efectúa una remisión expresan al art. 10 del Título I donde se preceptúa que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades… se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”
            El art. 14 establece en primer lugar la igualdad ante la Ley pero en una de las múltiples interpretaciones efectuada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, más exactamente en la STC 107/1984, de 23 de Noviembre, se señalan las siguientes ideas: “la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional de la libre voluntad del tratado o ley” para continuar que con tal sentido no se ha “querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas” pero matizando que “no resulta exigible la igualdad de trato”.
            Por otra parte, el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 4, recoge los derechos que con carácter general corresponden a cada trabajador, sin distinción alguna en cuanto a su origen y situación en España. Así en su número 1 y 2 se configuran una serie de derechos laborales básicos (el primer apartado casi de remisión genérica a los llamados sindicales y el punto 2 a los que podíamos denominar de segundo orden).    
            La L.O. 4/2000 titula su artículo 3 con el significativo “Igualdad con los españoles e interpretación de las normas” y en su apartado 1 subraya “la igualdad de condiciones que los españoles” en el goce de los mismos.
            En el mismo sentido la L.O. 8/2000 habla de no discriminación, en cualquier caso, sin que se impongan “condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo…solo por su condición de tal –extranjeros-“. Aún más progresista e identificadora en este sentido ha sido la reforma operada por la L.O. 2/2009.
            Por último el acceso a las Administraciones Públicas es ahora reenviado al Estatuto Básico del Empleado Público y lo único que, en principio, se exige es la residencia en España para adquirir la condición de personal laboral. Claro está, queda la inaccesibilidad a la función pública funcionarial que se reserva exclusivamente a los españoles (en algunos supuestos a nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y el Espacio Económico y Social europeo, extrayendo de este grupo aquellos que ejercen funciones de imperium).