APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

Francisco Javier Izquierdo Carbonero

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DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS  CIUDADANOS EXTRANJEROS

ARTÍCULO 318 BIS DEL CODIGO PENAL

Su texto es del siguiente tenor literal:
            “1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.
Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.
2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.
3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

  • a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
  • b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.
5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.”
De un simple análisis lector comprobamos que no estamos ante un delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros, legales o irregulares, que se encuentren en nuestro país, si no de un bien jurídico mucho más general, cual es el control de los flujos migratorios.
Si lo traemos a colación lo es por el concurso de normas que se pueden dar entre este tipo delictivo y el que recoge el artículo 313 del Código Penal, que constituirá el nudo gordiano de nuestro estudio, ya que por el contenido de la monografía no debemos ir más lejos.
Tan es así este acercamiento y posibilidades de concursos que es de los artículos, el 318 bis del Código Penal, que ha dado más Acuerdos no Jurisdiccionales del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Y así, tenemos:

  • Acuerdo no Jurisdiccional de 24 de Abril de 2007 sobre la concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos del delito del artículo 188.1. y del previsto en el artículo 318.bis.2 del Código Penal. Debe estimarse un concurso de normas o un concurso de delitos: la concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos del delito del art. 188.1 y del previsto en el artículo 318 bis. 2 debe estimarse como concurso de delitos.
  • Acuerdo no Jurisdiccional de 29 de Mayo de 2007, sobre incidencias del Tratado de Adhesión de Rumanía a la Unión Europea en la tipicidad establecida en el artículo 318. bis del Código Penal. Las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del artículo 318 bis del Código Penal.
  • Acuerdo no Jurisdiccional de 26 de Febrero de 2008, sobre concurso entre los delitos de favorecimiento de la inmigración clandestina y de determinación al ejercicio de la prostitución. La relación entre los artículos 188.1 y 318 bis del Código Penal, en los supuestos de tráfico ilegal e inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia del concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts 188.1 y 318 bis 1, descartando la aplicación del artículo 318 bis 2 al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo.

Ya en su momento, en los comienzos de esta monografía adelantamos la interrelación que también existía entre estos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y en la modalidad de contratos de trabajo, y la prostitución. Lo concluimos tan evidente que llegamos a transcribir el artículo 188 en cuyo momento referimos su posterior vuelta sobre el mismo.
No podemos dedicarles más espacio ni tiempo pues se desvía un tanto del asunto que estamos estudiando en este trabajo, pero no debemos olvidar esta relación tan estrecha pues, por desgracia, y en el tráfico ilegal de mujeres muchas de las actividades van encaminadas hacia el mundo de la prostitución, dedicadas a ella auténticas organizaciones criminales internacionales.
La hemos querido traer a comentario porque en nuestra Jurisprudencia Social patria cada vez está calando con mayor profusión la consideración de aquella actividad como una actividad laboral. Tan es así que proliferan las sentencias donde se reconoce contratación laboral cuando la prostitución se ejerce en locales de alterne. Es un primer paso y ya se está hablando (a medios de comunicación social de masas nos remitimos) de su inclusión en el sistema nacional prestacional de la Seguridad Social, algo realmente impensable hace pocas décadas en nuestra mentalidad y ahora es motivo de animados debates no exentos de una importante calidad jurídica. Estamos seguro que con los tiempos, más pronto que tarde, esta “lacra” desaparecerá desde el momento que deje de ser invisible.
Dicho lo cual, nos centramos en el análisis de la implicación del artículo 318 bis con el 313 del Código Penal, y con ello dar por finalizado el telegráfico análisis del apartado penal de nuestra monografía.

Relación entre el artículo 313 del Código Penal y el artículo 318 bis del mismo Cuerpo Legal.
Ambos artículos (recordemos en distintos títulos y capítulos del Código Penal) y uno ceñido a los delitos contra los derechos de los trabajadores –el primero-, mientras que el otro –el segundo- a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, utilizan la misma expresión y nomenclatura al referirse a la conducta típica, esto es, la “inmigración clandestina”, distinguiendo con pena de mayor gravedad cuando aquella tiene lugar siendo el sujeto pasivo de la conducta trabajadores que cuando se trata sólo de personas.
Surgió un enconado debate doctrinal entre los autores para distinguir la conducta de ambos artículos con base a la dignidad atacada de uno y otro colectivo y sobre si se producía similitud o se distinguían. Debate hoy finalmente resuelto desde el momento que la misma dignificación tiene el hecho de que el sujeto pasivo de uno sea un trabajador de que lo sea otro tipo de persona que no tenga aquella condición, pues la dignidad de ambos son equiparables.
            Lo que debe ser totalmente diferenciable, pues así lo ha querido el legislador es que la figura del trabajador quede protegida de otra manera, para evitar los flujos migratorios en este tipo de colectivos, ya que adicionan la vulnerabilidad propia del extranjero a la del extranjero en un puesto de trabajo en el país receptor.
            Ese es el motivo de que se aplique el artículo 313 (en relación con el 312) del Código Penal cuando se esté ante la condición de trabajador del extranjero.
            Cuando hablamos de “explotación sexual” (artículo 318 bis CP) aludimos a unas conductas de tipo activo, que requieren una acción, mientras que la conducta típica contra los derechos de los trabajadores (artículo 312 del CP) lo es de tipo omisivo, a la sazón, no dar cumplimiento a las normas laborales o administrativas (de orden extrapenal) a que se está obligado por aquéllas.
            De todos modos, la protección que se dispensa por ambos preceptos va encaminada al desvalimiento que sufre cualquier extranjero en sus derechos básicos y fundamentales. Y, con esta última afirmación, es con la que debemos quedarnos.