APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS INMIGRANTES
LOS DERECHOS LABORALES
LA IGUALDAD DE TRATO

            I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL EXTRANJERO.

            Vamos a determinar, en la aproximación de que disponemos dentro de la estructura global de este tema, la posición jurídica del extranjero       –no comunitario- que se encuentre en España en relación con los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna, independientemente de que se encuentra o no trabajando y su situación administrativa sea la de regularidad o irregularidad.
            Los extranjeros comunitarios se encuentran en una situación jurídica bien distinta dada su pertenencia a la Unión Europea y los privilegios que este estatus le otorgan. Así la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la redacción que le fue dada por L.O. 14/2003 establece que “los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquéllos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente ley en aquellos casos que pudieran ser favorables”.
            La ley Orgánica 2/2009 modifica nimiamente el referido artículo al hacer referencia a la ley reguladora de su situación y así no será la legislación de la Unión Europea sino “la ley que los regula”. No tiene mayor importancia la modificación quizás señalar la amplitud del campo normativo que le es de aplicación.
            Igualmente quedarían fuera de esta protección los solicitantes del derecho de asilo, pues mientras se tramita el correspondiente expediente administrativo y hasta su resolución no se les puede considerar, en puridad, personas que se hallen dentro de España dispuestos a prestar servicios de naturaleza laboral. De este modo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera que el tiempo que el solicitante de asilo permanece en las dependencias del puesto fronterizo rigen los derechos fundamentales derivados de la dignidad de la persona reconocidos por la Constitución a todas las personas sometidas a los poderes públicos españoles.
            No debemos avanzar sin dejar claro que hasta hace bien poco tiempo se consideraba en situación bien diferenciada la que se argumentaba del extranjero en situación legal de aquel que se encontraba en situación irregular, con un mayor plus de derechos reconocidos a los primeros en perjuicio de los segundos, pero ello no era obstáculo para que la doctrina y jurisprudencia buscaran soluciones a fin de que la realidad social de estos últimos fueran reflejo de su realidad jurídica como personas.
            La propia L.O. 4/2000 asumió este cambio en su articulado y así las diferentes reformas a que se ha visto sometida, principiando por la L.O. 8/2000 y continuando con la Ley Orgánica 14/2003 han pasado de la contemplación del ejercicio de los derechos fundamentales en condiciones similares a los nacionales, con independencia de su situación de irregularidad o no, a una situación de casi inexistencia de derechos e imposibilidad de su ejercicio para quienes se encuentren en situación de irregularidad.
            Esta deriva ha sido corregida por la Ley Orgánica 2/2009, si bien obligada para ello por la transposición de la distinta y muy variada normación europea a favor de estos derechos fundamentales (han sido varias las Directivas que se han dictado en los años posteriores al 2000 y 2003, haciéndose eco de los reconocimientos de derechos de todo tipo     –entre ellos fundamentales- que se han ido arbitrando a favor de los extranjeros con independencia de su situación administrativa). También ha sido trascendente la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional español que seguía los mismos indicativos que la normativa europea.
            Comenzaremos nuestro estudio con el análisis de lo dispuesto en el art. 13.1 de la Constitución Española (en adelante, CE) cuyo tenor literal dice: “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establecen los Tratados y la ley” regulando una reserva a favor “solamente de los españoles” en su apartado 2 respecto a los derechos reconocidos en el art. 23 salvo criterios de reciprocidad para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”. El art 23 de la CE recoge el derecho de participación en los asuntos públicos y el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.  Simplificando, salvo esta salvedad parece que se arbitra un sistema amplio y de equitación entre los derechos de los nacionales y los extranjeros (sea cual sea su tipología).
            Siguiendo el anterior criterio también se ha pronunciado  el Tribunal Constitucional fijar como principio que siendo la CE obra de los españoles pero no lo es sólo “para los españoles”.  Los extranjeros no sólo están sometidos a los tratados y las leyes sino que además los derechos humanos, que pertenecen a la persona como tal se deben extender y ser titulares de los mismos tanto los españoles como los extranjeros, sin perjuicio de que algunos no puedan pertenecer a los extranjeros (como la exclusión que hemos reflejado en el anterior apartado del art. 13 en relación con el 23 de nuestra Norma Fundamental).
            Esta restricción de algunos derechos excluidos del colectivo inmigrante también tiene su basamento constitucional y así el TC en sentencia de 20 de Julio de 1993 (sentencia nº 254) sentó el siguiente criterio: “la inexistencia de declaración constitucional que proclama la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trabajo entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o incluso que el propio planteamiento de la cuestión de igualdad…está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante porque no es únicamente el art. 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España”.
            Con lo cual una cosa es evidente: el legislador en todo momento debe respetar un contenido mínimo y esencial del derecho objeto de regulación porque de no hacerlo así y proceder de otra manera se podría dar el paradójico caso de vaciar totalmente de contenido el derecho cuestionado, con lo que finalizaríamos negando la propia existencia de los mismos.  Y ello no sólo en conformidad con la legislación española sino con los Tratados y Convenios firmados por España.
            ¿Por qué debe entenderse de esta manera?. Pues por una directa aplicación de la norma constitucional en cuyo art. 10 se regula: “las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derecho Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. El contenido de dichos Tratados y Acuerdos formarán parte de nuestra propia normativa interna por su ratificación por España y de conformidad con lo dispuesto en los arts 96 y ss de su texto.
            Sin constituir un numerus clausus reseñaremos a continuación los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre esta materia que han sido ratificados por España y que son, entre otros, a saber:

Del contenido de cada uno de ellos transcribiremos el articulado que más se acerca al contenido de nuestro estudio. De este modo:

El lector avispado se habrá cerciorado de que en el primero de los apartados recién finalizado no sólo se ha hecho mención expresa a los derechos fundamentales de carácter genérico sino que también aquella ha sido de derechos laborales, máxime cuando estos adquieren tal doble condición: fundamentales y laborales (por ese orden).
En este epígrafe nos vamos a referir a derechos laborales fundamentales pero dentro de la legislación de extranjería y social.
La Ley Orgánica 2/2009 preceptúa en su artículo 7: “Los extranjeros tienen el derecho de reunión en las mismas condiciones que los españoles”. Se suprime la referencia del texto anterior a la obtención de la autorización de estancia o residencia en España.
El art 8 al exponer el derecho de asociación: “Todos los extranjeros tienen el derecho de asociación en las mismas condiciones que los españoles”. Hacemos la misma afirmación que en el párrafo anterior en cuanto a la supresión de autorización administrativa alguna en relación con su residencia o estancia en España.
Por último el art. 11 del mismo Cuerpo Legal, en su actual redacción es del siguiente tenor literal: “1. Los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles.”. Nuevamente desaparece el requisito de autorización de residencia o estancia en España. Añade, a continuación, el apartado 2: “Los extranjeros podrán ejercer el derecho a la huelga en las mismas condiciones que los españoles”. Aquí la modificación y supresión de requisitos es doble, en relación al anterior texto legal: por un lado, por un lado desaparece que tengan que estar autorizados para trabajar; por otro se igualan en las condiciones de su ejercicio a los españoles.
La influencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007 se muestra en toda su plenitud y significación y sus criterios interpretativos en cuanto a los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga han sido llevados al plano legislativo con la reforma operada por la ya aludida Ley Orgánica 2/2009.
Todos los artículos hasta ahora tratados tienen el carácter de colectivos.
Como no podemos obviar los individuales –a los que dedicaremos un estudio más detallado en temas concretos, al igual que a los colectivos- de forma telegráfica señalar que los contratos de trabajo han pasado, en un hito histórico-jurisprudencial-legal a pasar de calificarse como contratos laborales nulos, sin perjuicio del cobro de los salarios dejados de percibir por las prestaciones laborales, a circunscribirse a la ineficacia de los contratos de trabajo, para terminar reconociendo la eficacia de los mismos, salvo ciertas limitaciones fácilmente comprensibles (desempleo, obligación de readmisión…) para los contratos donde sean parte trabajadores irregulares.
Pese a no ser derechos laborales propiamente dichos, vamos a tratar a continuación de otros derechos que de una u otra forma, sin perjuicio de su consideración como fundamentales, influyen de distinta manera en las relaciones laborales y que éstas se puedan llevar a la práctica. Sin el ejercicio de los siguientes no pueden desarrollarse los anteriores.
Principiaremos, siguiendo el orden legislativo, por el derecho a la libertad de circulación, ex art 5: “1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las Leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.
2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o de sitio, en los términos previstos en la Constitución, y, excepcionalmente por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del Ministro del Interior, adoptada de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley. Las medidas limitativas, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias que justificaron la adopción de las mismas, podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente”.
A continuación el art. 10 lleva por título el Derecho al trabajo y a la Seguridad Social con el siguiente contenido: “1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente. 2. Los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”.
            Por idéntico camino dispone el art. 14 con el título Derecho a la Seguridad Social y servicios sociales:” 1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico. 3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas”
            Más concretamente y circunscribiéndose al ámbito de la Seguridad Social el art. 12 regula específicamente uno de las manifestaciones del sistema prestacional español radicado en aquel régimen de la seguridad social, el derecho a la asistencia sanitaria: “1. Los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. 3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto”.
            Para concluir este apartado citaremos el derecho a la reagrupación familiar que, si bien, no tiene el carácter de derecho fundamental dada la incidencia sobre los mismos más que una vez producido dicho reagrupación a los familiares les pueden ser extensibles la cobertura de aquéllos o adquirirlos como tales si se produce la independencia del núcleo familiar como también contempla la ley. A tal fin el art. 17 preceptúa: “El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

Los extranjeros que hubieran adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación podrán, a su vez, ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares, siempre que cuenten ya con una autorización de residencia y trabajo, obtenida independientemente de la autorización del reagrupante, y acrediten reunir los requisitos previstos en esta Ley Orgánica.
Cuando se trate de ascendientes reagrupados, éstos sólo podrán ejercer, a su vez, el derecho de reagrupación familiar tras haber obtenido la condición de residentes de larga duración y acreditado solvencia económica.
Excepcionalmente, el ascendiente reagrupado que tenga a su cargo un o más hijos menores de edad, o hijos con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, podrá ejercer el derecho de reagrupación en los términos dispuestos en el apartado segundo de este artículo, sin necesidad de haber adquirido la residencia de larga duración.
La persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal se equiparará al cónyuge a todos los efectos previstos en este capítulo, siempre que dicha relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España.
En todo caso, las situaciones de matrimonio y de análoga relación de afectividad se considerarán incompatibles entre sí.
No podrá reagruparse a más de una persona con análoga relación de afectividad, aunque la Ley personal del extranjero admita estos vínculos familiares.
 Reglamentariamente, se desarrollarán las condiciones para el ejercicio del derecho de reagrupación así como para acreditar, a estos efectos, la relación de afectividad análoga a la conyugal.

Independientemente de la regulación jurídica del derecho fundamental a la igualdad recogida en el art. 14 de la vigente CE y a la distinta normativa internacional que hace, igualmente, alusión al derecho de igualdad nos vamos a ceñir en este apartado al más concreto de esa igualdad reduciéndola al trato que se debe dar a los inmigrantes irregulares en las relaciones laborales y será en este punto donde restringiremos nuestro estudio.
Indicar que esta igualdad de trato se ha reconocido fundamentalmente gracias a la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional que ha sentado una serie de bases que tendremos en cuenta y que a continuación vamos a exponer.
La STC 107/1984, de 23 de Noviembre, argumenta en su Fundamento Jurídico 3: “…produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeras, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano…que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español”…aunque no da un listado cerrado si identifica algunos como el “derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc, corresponde a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles”. Si bien la misma resolución establece que exigir el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad para celebrar válidamente un contrato de trabajo, no se opone, a la Constitución. No resulta pues esta desigualdad con respecto a los española en modo alguno inconstitucional porque en esta materia nada exige que deba existir la igualdad de trato.
Pese al anterior criterio una posterior sentencia indica que una cosa es autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros y otras es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales en cuanto a los derechos esenciales o fundamentales.
Con la misma argumentación se entienden las STC 94/1993 y 130/1995. Sirva como ejemplo la siguiente fundamentación jurídica de la primera de ellas: “es pues lícito que las leyes y tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella”. La segunda por su parte argumenta: “el derecho invocado por el recurrente –al desempleo- está subordinado a la existencia de su reconocimiento por ley o tratado, de suerte que, si el mismo no existiera, no sería exigible la igualdad de trato que se invoca”.
En definitiva y resumiendo: