LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

1.4. Instrumentos internacionales contra el Tráfico ilícito de personas

Durante el siglo XX, La Convención sobre la Esclavitud 1, de la Sociedad de Naciones en 1926, aprobada y asumida en 1953 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, los estados signatarios se comprometían a prevenir y reprimir la trata de esclavos y a procurar la supresión de la esclavitud en todas sus formas. En 1949, la misma Asamblea General aprobó el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena2 , consolidando otros acuerdos internacionales que databan de 1904. En el que los Estados parte se comprometían a: prevenir la prostitución, rehabilitar a las prostitutas, reprimir a la trata de personas de ambos sexos con fines de prostitución y a suprimir las leyes, reglamentos, registros especiales y otras disposiciones impuestas a las personas que practican, o presuntamente practican, la prostitución3 .

En 1956, en una Conferencia de ONU se aprueba la Convención Suplementaria sobre la abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas análogas a la Esclavitud, en la que se amplía la definición de esclavitud contenida en la Convención de 1926, para incluir la servidumbre por deudas, formas serviles de matrimonio y la explotación de niños y adolescentes.

Numerosos Instrumentos Jurídicos Internacionales del denominado sistema de las Naciones Unidas y de otros fórum internacionales o regionales contienen regulaciones sobre el tráfico y la trata de personas y especialmente sobre los derechos de las víctimas de estas conductas, entre los que solo a manera de ejemplo podemos mencionar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967; el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2 de diciembre de 1949,  vigente desde el 25 de julio de 1951, que ha sido considerado como el texto básico que sobre esta cuestión se ha adoptado a nivel internacional 4; la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y su Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y otros muchos 5.

1.4.1.- La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares

La Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familiares6, adoptada el 18 de diciembre de 1990 por la Asamblea General, mediante Resolución 45/1585, constituye uno de los instrumentos fundamentales para proteger los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias. Sin embargo, la gran mayoría de los países desarrollados receptores no la han ratificado. Esta circunstancia no impide que los derechos fundamentales que hayan sido violados no sean denunciados por el migrante o por el funcionario que conozca de tales violaciones, en el marco de la normativa antes señalada.

La protección de los trabajadores migratorios y a sus familiares; constituyen en contenido esencial de esta Convención que establece normas éticas y sirve como guía y estímulo para la promoción de los derechos de los migrantes en cada país. No se trata de crear nuevos derechos para los migrantes, sino de garantizarles el trato igualitario y las mismas condiciones laborales para migrantes y nacionales7 .

La Convención es aplicable en todo el proceso de migración, desde la preparación, la salida, el tránsito, el período de estancia, la realización de una actividad remunerada en el Estado receptor y el retorno a su país de origen. Este amplio enfoque del instrumento coadyuva a que la protección del migrante se realice de manera integral y no solamente en el país receptor. Por ende, el Estado emisor de migrantes tiene la obligación de cumplir con sus mandatos y prevenir y erradicar, desde el ámbito local, la migración irregular 8 y el tráfico de seres humanos.  

Esta Convención, no distingue entre personas documentadas e indocumentadas para ejercer los derechos que en ella están consagrados y, por tanto reconoce y asegura los derechos humanos fundamentales de los migrantes y sus familiares como la vida, la seguridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre y de la tortura, la libertad de opinión, de pensamiento, de conciencia y de religión, la prohibición de ser sometidos a detención arbitraria, el derecho al cumplimiento de normas del debido proceso en caso de detención por causas de investigación penal y a acudir a los tribunales y cortes de justicia en igualdad de condiciones que los nacionales.   

Otros temas de particular trascendencia para los derechos de los trabajadores migrantes, que se incluyen en el texto de la Convención, son la prohibición de confiscar o destruir documentos de identidad como pasaportes, autorizaciones de entrada o permisos de trabajo, el acceso a  consulados y representaciones diplomáticas, la prohibición de la expulsión colectiva al referir en el artículo 22, que todo Estado tiene la obligación de tramitar, de acuerdo a su legislación migratoria, la deportación o entrada de migrantes, examinándolos caso por caso. 

Se reconoce también, la igualdad de derechos en cuanto a remuneración y empleo, el derecho a la sindicalización, salud y atención médica, unido al derecho a mantener contacto con su país de origen, lo que implica: asegurar que los migrantes puedan regresar a su país de origen si así lo desean, permitirles efectuar visitas ocasionales e incitarlos a mantener lazos culturales, garantizar la participación política de los migrantes en el país de origen y asegurar el derecho de los migrantes a transferir sus ingresos a su país de origen.  

El contenido de la Convención, ha sido objeto de análisis durante los debates del Diálogo de alto nivel sobre Migración y Desarrollo que tuvo lugar en Nueva York, los días 3 y 4 de octubre de 2013, auspiciado por la Organización de las Naciones Unidas, en cuya etapa de preparación el Director General de la Organización Internacional del Trabajo, RYDER GUY, ha señalado que la mayoría de los migrantes no dejan su país de origen por elección sino por necesidad. La falta de oportunidades de empleos decentes e ingresos dignos es por lo general lo que impulsa a las personas a migrar, como se ha precisado supra. Lamentablemente, con demasiada frecuencia esta travesía se emprende en condiciones desesperadas y peligrosas; y cuando llegan a su nuevo destino, o hasta cuando regresan a su país de origen, son vulnerables a la discriminación 9.

Las mujeres, los trabajadores jóvenes y las personas poco cualificadas y en situación irregular son especialmente vulnerables a la explotación. A los trabajadores migrantes les son negados sus derechos fundamentales en el trabajo, a pesar de su reconocimiento expreso por la Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familiares, como la libertad sindical, la negociación colectiva, la no discriminación y el salario mínimo y también pueden ser víctimas del trabajo forzoso y de la trata de seres humanos. Sin embargo, los trabajadores migrantes desempeñan un papel fundamental en la economía. Compran bienes y servicios, pagan impuestos y establecen pequeñas empresas que crean empleo. Además, envían dinero a sus hogares – más de 400.000 millones de dólares enviados a las economías en desarrollo en 2012 – que beneficia a sus familias y comunidades 10. 

Del total de 20,9 millones de trabajadores  forzosos, estimados en 2012,  18,7 millones, el 90%, son explotados en la economía privada por individuos o empresas. De estos últimos, 4,5 millones, el 22%,  son víctimas de explotación sexual forzada, y 14,2 millones, el 68%, son víctimas de explotación laboral forzada en actividades económicas como la agricultura, la construcción, el trabajo doméstico o la manufactura. Los 2,2 millones restantes, el 10%, están sujetos a modalidades de trabajo forzoso impuestas por el Estado, por ejemplo en las prisiones, o en trabajos impuestos por el ejército de un país o por fuerzas armadas rebeldes 11.

Se impone la necesidad de examinar de forma más amplia las distintas dimensiones de la cuestión de las migraciones en la actualidad, que afectan a cientos de millones de personas y a países de origen, tránsito y destino. La Comunidad internacional está en el deber de evaluar, con mayor profundidad las causas de los movimientos internacionales de población y su compleja interrelación con el desarrollo y de adoptar las medidas necesarias para estimular a los Estados a implementar políticas migratorias responsables, en un marco de protección integral de los derechos humanos de los migrantes, centrando la atención en hacer de  la migración un factor positivo para el desarrollo sostenible y la reducción de la pobreza, en correspondencia con las proyecciones de la Comunidad internacional de  formular  una Agenda Mundial para el Desarrollo después de 2015.

Todo ello en un mundo, en el que aun un gran número de  los encargados de  la  formulación de políticas, sigue considerando que  la migración  internacional es más bien una amenaza para  la  seguridad  y  la  identidad  de los países  que  una  oportunidad  para  la cooperación y el desarrollo. Es necesario un cambio de mentalidad, que pase a considerar a la migración internacional como una fuerza positiva para el desarrollo, tanto en los países de  origen  como  de  desino,  siempre  y  cuando  estuviera  corroborada  por  las políticas adecuadas 12.
 
1.4.2. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos

La  Asamblea General de las Naciones Unidas, en el mes de noviembre del 2000, como ya se ha dicho supra, adoptó el texto definitivo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y de los Protocolos Complementarios contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire y para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.

Esta Convención, conocida como la Convención de Palermo, obliga a los Estados Parte a adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas que resulten necesarias para tipificar como delitos, cuando se cometan internacionalmente, diversas acciones delictivas y destaca, como parte de su contenido esencial, el propósito de promover la cooperación para prevenir y combatir con mayor eficacia la delincuencia organizada transnacional, también define conceptos tales como el de grupo delictivo organizado, delito grave, delito determinante y otros de indudable trascendencia para la  aplicación consecuente de sus preceptos13 .  

La Convención comienza su articulado proclamando su finalidad: promover la cooperación internacional para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada a nivel internacional, la que se materializa a través de delitos como la trata y el tráfico de personas, por lo que este tratado es de forma general para estos delitos.

Ante la utilización de diversos métodos, que incluyen desde el uso de medios de transporte aéreos, marítimos y terrestres, así como la realización de trámites migratorios fraudulentos como falsificación de pasaportes, la corrupción de autoridades diplomáticas, consulares, aduanales, policiales y judiciales, el tráfico y la trata de personas se han convertido en tema de constante análisis por los principales dirigentes políticos de los Estados y por la Comunidad internacional.

Este Protocolo fue inspirado en las Resoluciones de Naciones Unidas del 2000, producto del tráfico de personas que existen en el mundo, recordando la Resolución 54/212 de la Asamblea General, del 22 de diciembre de 1999 en la que la Asamblea instó a los Estados miembros14 y al sistema de las Naciones Unidas a que fortalecieran la cooperación internacional y el desarrollo a fin de abordar las causas fundamentales de la migración y también fue consecuencia del notable aumento de las actividades de los grupos delictivo organizados en relación con el tráfico ilícito de inmigrantes y otras actividades delictivas conexas que causaban graves perjuicios a los Estados afectados.  

El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes, es  complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y tiene como propósito  prevenir y combatir el tráfico  ilícito de migrantes y promover la cooperación con ese fin entre los Estados Parte, promoviendo a la vez los derechos de los migrantes que son objeto de dicho tráfico. 

En el Preámbulo15 se declara que para prevenir y combatir eficazmente el tráfico ilícito de migrantes se requiere un enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperación, el intercambio de información y la adopción de otras medidas apropiadas, incluidas  las de índole socioeconómicas, en los planos nacional, regional e internacional; así como la necesidad de garantizarle un trato humano a los migrantes y de proteger plenamente sus derechos humanos, a la vez que se expresa la preocupación de la Comunidad internacional por el notable aumento  de las actividades de los grupos delictivos organizados en relación con el tráfico ilícito de migrantes y del peligro que significa para la vida y la seguridad de los migrantes involucrados en esta actividad lucrativa de tráfico de seres humanos que se desarrolla por delincuentes inescrupulosos, que por lo general, ante el peligro de ser descubiertos, tratan de deshacerse de su “carga humana”, sin el menor escrúpulo, al estilo de sus antecesores en la época colonial, de tan triste recordación en nuestros países.
 
El artículo uno del Protocolo reafirma el carácter complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y precisa que los delitos previstos en el  artículo seis se considerarán delitos tipificados  con arreglo a dicha Convención, y el dos nos define como finalidad  de  éste instrumento jurídico internacional, prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados Parte con ese fin, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes objeto de dicho tráfico”16 .

En relación con las medidas de prevención y cooperación se regulan las obligaciones de los Estados Parte, en particular los que tengan fronteras comunes o estén situados en las rutas de tráfico ilícito de migrantes, el artículo 10 establece, que los mismos, intercambiarán, de conformidad con sus respectivos ordenamientos jurídicos y administrativos internos, información pertinente en relación con los lugares de embarque y de destino, las rutas, la identidad y los métodos de las organizaciones o los grupos delictivos organizados involucrados o sospechosos de estar vinculados al tráfico ilícito de migrantes, sustracciones de documentos de viaje o de identidad en blanco, los medios y métodos utilizados para ocultar o transportar personas, las experiencias de carácter legislativo17 .

Otras medidas reguladas por el Protocolo18 , son las referidas al reforzamiento de los controles fronterizos, la revisión de los documentos de viaje, denegación de entrada o revocatoria de visados a las personas involucradas en la comisión de estos delitos; así como las relacionadas con la calidad y la seguridad de los documentos de identidad y de viajes que se expidan, a los efectos de impedir su falsificación y las encaminadas a impedir la creación, expedición y utilización ilícitas de dichos documentos. 

  1.4.2.2. El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas
 
Estrechamente relacionado con el tráfico de migrantes se encuentra la trata de personas, como ya se ha explicado supra, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, es también complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y tiene como finalidad prevenir y combatir eficazmente la trata de personas, especialmente mujeres y niños, con un  enfoque amplio e internacional en los países de origen, tránsito y destino, que incluya medidas para prevenir dicha trata, sancionar a los traficantes y proteger a las víctimas amparando sus derechos humanos internacionalmente reconocidos; así como de promover la cooperación entre los Estados Parte19 para lograr esos fines20 .  
Éste Protocolo es el primer instrumento de Naciones Unidas que tiene en cuenta la demanda de mujeres y niños que están siendo traficados, llamando a los países a adoptar medidas más severas tendentes a desalentar esta demanda que promueve todas las formas de explotación de mujeres y niños/as21 .  

Cuando se trate de niños menores de 18  años, se señala que la captación, transporte,  traslado,  acogida o  recepción de un niño con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios denunciados en el apartado a) del artículo tres del Protocolo 22, lo que evidencia una especial protección de los menores de edad.

El artículo 5 indica a los Estados Parte adoptar las medidas legislativas que resulten necesarias para tipificar como delitos en el derecho interno las conductas definidas en el artículo 3 del Protocolo, cuando se cometan internacionalmente 23, lo que incluye la explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas análogas a la misma, la servidumbre y la extracción de órganos. Trece años después de su aprobación numerosos Estados, entre ellos Cuba, no incluyen aun en sus leyes internas a todas las modalidades de la trata de personas definidas en el Protocolo.
La cooperación entre los Estados Parte para prevenir y combatir la trata de seres humanos es regulada por el artículo 10 del Protocolo e incluye medidas tales como el intercambio de información sobre  los documentos de viaje, los medios y métodos utilizados por los grupos delictivos organizados para los fines de la trata de personas, incluidos la captación, el transporte, las rutas y los vínculos entre personas y grupos involucrados en dicha trata, así como posibles medidas para detectarlas.

Otro importante componente de la estrategia de la prevención y el combate a la trata de personas lo constituye la capacitación prevista en el apartado 2 del artículo 10, la que estará destinada a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, incluidos los de inmigración, la que deberá centrarse en los métodos aplicados para prevenir la trata, enjuiciar a los traficantes y proteger los derechos de las víctimas, incluida la protección de las víctimas frente a los traficantes.

 1.4.2.3. Las leyes modelos de Naciones Unidas contra el tráfico y la trata de personas

En el año 2010 se publicó por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) la “Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes”, en respuesta a una petición dirigida por la Asamblea General al Secretario General para que promoviese y facilitara las iniciativas de los Estados Miembros dirigidas a hacerse parte en la Convención de contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos; así como las encaminadas a aplicar las disposiciones que figuran en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire24 . 

Con propósitos similares se elaboró, en la propia fecha, por la referida oficina de Naciones Unidas la “Ley modelo contra la trata de personas”, a los efectos colaborar con los Estados a implementar  la Convención de Palermo y las disposiciones del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa25 .

La intensa actividad que se desarrolla desde la Comunidad internacional ha estado encaminada a la protección de los derechos humanos de las víctimas y al enfrentamiento a las actividades del  crimen organizado, lo que pone en evidencia la necesidad impostergable de combatir el tráfico y la trata de personas  con métodos efectivos, que garanticen tanto el enfrentamiento a las bandas criminales, como la protección de las víctimas con la participación de los Estados y de la Comunidad internacional. 

Los instrumentos jurídicos que se necesitan existen, las legislaciones nacionales los han ido incorporando, en mayor o en menor medida. Lo que falta es la voluntad política de los gobernantes, que no en todos los casos dedican los recursos necesarios para prevenir y combatir este flagelo de la humanidad, y con frecuencia los destinados a estos fines son desviados o malgastados. De manera especial lo que más se necesita es la cooperación multilateral, en particular de los Estados más desarrollados, para mitigar los factores que, como la pobreza, el subdesarrollo y la falta de oportunidades equitativas, existentes en muchos países, hacen a las personas vulnerables al tráfico ilegal de seres humanos y especialmente a las mujeres y los niños26 .

Resulta también evidente que el compromiso de los Estados de origen y de los receptores de migrantes con la protección de los derechos humanos de las personas que obligadas por las circunstancias de su situación económica emigran hacia el norte desarrollado  no se encuentra a la altura de las circunstancias, como ha denunciado  Amnistía Internacional en su ya mencionado informe sobre el Estado de los Derechos Humanos en el mundo de 2013, donde denuncia que: “Una vez que las personas se han marchado, los Estados de origen afirman que, dado que sus trabajadores migrantes ya no se encuentran en su territorio, no tienen obligaciones para con ellos, a la vez que los Estados de recepción sostienen que, al no ser ciudadanos, carecen de derechos. Mientras tanto, la Convención Internacional de la ONU sobre la  Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada en 1990, sigue siendo uno de los convenios de derechos humanos con menos ratificaciones. Ninguno de los Estados de acogida de migrantes de Europa Occidental la ha ratificado, y tampoco lo han hecho otros países con gran población migrante, como Australia, Canadá, EE. UU., los países del Golfo, India y Sudáfrica”27 .

A lo anterior se une el hecho indiscutible de que el principal compromiso que asumieron los Estados Parte del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, en la lucha contra el tráfico de personas, que es a nuestro juicio, el regulado en el inciso 3 del artículo 15, que los compromete a “promover o reforzar, según proceda, los programas y la cooperación para el desarrollo en los planos nacional, regional e internacional, teniendo en cuenta las realidades socioeconómicas de la migración y prestando especial atención a las zonas económica y socialmente deprimidas, a fin de combatir las causas socioeconómicas fundamentales del tráfico ilícito de migrantes, como la pobreza y el subdesarrollo”, es precisamente el que menos se ha cumplido, en especial por parte de los países receptores, que son los más favorecidos económicamente y tienen la obligación moral y jurídica de ayudar a los menos desarrollados.