LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

2.5. El sujeto activo y la participación delictiva

Se trata de un delito común, ya que el sujeto activo puede ser cualquier persona, sin embargo, es necesario comentar que en la redacción del precepto, el legislador utilizó como técnica la de prever conductas penales que pudieran ser consideradas, en la teoría general como formas de participación o actos de ejecución, pero aquí se da la peculiaridad de que ellas conforman por sí mismas el tipo penal y por lo tanto no es obligado que se ejecute el hecho concebido.

Esta técnica es muy utilizada por la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional para redactar algunos de sus preceptos 1 y sus Protocolos, con el objetivo de lograr con ello la punibilidad de conductas que de otra manera no pudieran penalizarse por no ser típicas o requerirían de la consumación previa. 

Requiere entonces de un análisis exhaustivo en cada momento, pues su configuración impide la utilización del artículo 18.2. b) del Código Penal, referido a los que organizan el plan del delito y su ejecución, como forma  de participación específica.

En todos los preceptos el sujeto activo es de carácter general, es decir, puede ser cometido por cualquier persona, que no esté facultado para ello2 . Esto llama la atención pues si quien comete los actos está facultado, digamos que para realizar trámites migratorios, que en ningún caso serían de organización y promoción con ánimo de lucro, entonces pudiera pensarse en otra figura delictiva relacionada con la especialidad del sujeto y no el tráfico o una modalidad concursal.

Un elemento a considerar, es si el sujeto activo del delito debe residir en el exterior o en el territorio nacional, en lo que, a nuestro juicio se pueden presentar ambas situaciones, teniendo en cuenta que siempre se referirá a un sujeto que propicie la entrada al país de personas que utilicen el territorio nacional como país intermedio entre el país emisor y el país receptor. 

La norma cubana también adolece de una circunstancia de agravación para los casos en que el sujeto activo sea una autoridad, agente de ésta o funcionario público, lo que puede ocurrir, tanto cuando se utilizan naves o aeronaves, como en las situaciones, ya analizadas, cuando se emplean otras vías como las falsificaciones de documentos migratorios. 

Otro aspecto interesante es que un número importante de normativas internacionales y de los Por cuantos de las leyes especiales o de las modificaciones que incorporan el tráfico ilícito, lo fundamentan es su vínculo con la criminalidad organizada y nuestra ley tampoco hace menciona a ese particular, aspecto éste, de suma importancia si tenemos en cuenta que tanto en los Estados Unidos como en México han existido y existen grupos organizados dedicados a esta actividad hacia Cuba, lo que también debe ser objeto de atención en futuras modificaciones.