LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

 2.13. Problemas concursales

La pluralidad de bienes jurídicos afectados y la fragmentación de las normas que acogen parcialmente segmentos de la conducta desvalorada, abre múltiples posibilidades concursales, tanto en las distintas variantes de concurso de delito como del concurso aparente de leyes, por lo que es importante dar una mirada en este sentido.

2.13.1. La confluencia de figuras. Entrada y salida ilegal del territorio nacional

El bien jurídico protegido marca la diferencia esencial entre las conductas que ya se recogían en el Código penal y las que introdujeron las modificaciones introducidas por la Ley  No. 87 de 16 de febrero de 1999, tomando en consideración que el “orden público” 1 era la plataforma que salvaguarda los delitos de entrada y salida del territorio nacional, lo que tenía trascendencia incluso en algunos elementos importantes como el del “ánimo de lucro” que no aparecía expresamente consignado en ninguna de las formulaciones típicas, aunque es de dudosa credibilidad que el que “organizara y promoviera” una de estas conductas no estaba movido por ese afán, esto marca ya una diferencia con el tráfico donde sí se incluye el requisito de que la actividad se realice con el propósito de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.  

Aunque no existía ningún inconveniente en que en esos supuestos se aplicara como debía ser en buena técnica, la circunstancia agravante de cometer el hecho con lucro 2 y con ello se podía acercar la sanción al límite máximo si concurría de manera  muy intensa.
En el tratamiento al sujeto pasivo en el delito de tráfico de personas solo se sancionan, como es la práctica internacional, a los ejecutores, organizadores y promotores del tráfico, pero no a  los traficados; que en realidad son víctimas de esté lucrativo negocio, mientras que en el de Salida Ilegal del Territorio Nacional, se sanciona la simple salida, o el hecho de organizar, promover o incitar, de manera que al no concurrir los elementos para integrar el delito de tráfico de personas3 , entonces todos los participantes en la salida ilegal serían autores del delito, lo que evidencia una falta de congruencia legislativa, aunque en la práctica, con excepción de los casos que ocurren en el territorio ilegalmente ocupado de la Base Naval de Guantánamo, por razones comprensibles de seguridad nacional; ante situaciones de este tipo, en los últimos años, la Fiscalía, por lo general, no está ejerciendo la acción penal, lo que se corresponde también con los acuerdos migratorios existentes entre los Gobiernos de Cuba y los Estados Unidos 4.

Resulta evidente que es necesario resolver estas contradicciones y, en consecuencia, despenalizar el delito de simple salida ilegal del territorio nacional, del apartado uno del artículo 216 del Código Penal, pasándolo a la esfera administrativa, teniendo en cuenta que en las condiciones actuales y luego de la reciente reforma migratoria, nos parece que ya no se justifica su protección por el Derecho penal.

Lo interesante de esta polémica está en el sujeto pasivo que en la salida o entrada es considerado autor y en el tráfico sujeto pasivo, al menos para solución de esta problemática lo más viable es derogar esas conductas como señalamos anteriormente.  

2.13.2. Trata y tráfico de personas de personas en la legislación penal cubana

En el artículo 302, apartado tres, inciso a de nuestro Código Penal, en el título  correspondiente a los “Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud”, se regula el delito de Trata de personas.

Lo que significa que cuando la salida se realiza con la finalidad de que las personas que participan en ella ejerzan la prostitución o cualquier forma de comercio carnal, se integraría este delito, en lugar del tráfico de personas, para lo que, a diferencia del tráfico, resulta intrascendente que la entrada o la salida del territorio nacional, se realice de forma legal o ilegal y tampoco se exige el requisito de ánimo de lucro, lo que nos parece adecuado, porque de lo que se trata es de combatir esta modalidad de la trata, donde la ilegalidad consiste precisamente en el fin que se persigue con la acción, que es el ejercicio de la prostitución 5. 

Refiriéndose a la norma penal Argentina CREUS6 , precisa que “no interesan las motivaciones que ha tenido el agente para promover o facilitar, pues, aunque habitualmente se actúa por lucro, la ley no requiere ese objetivo en la estructura típica (quien facilita la entrada al país de la mujer que ejerce la prostitución para que la ejerza en él, sin recibir nada a cambio, condolido por la miseria que sufre al ejercerla en un país extranjero, también comete el delito).

El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer, siempre que la salida se produzca con la finalidad de que ejerzan la prostitución o cualquier otra forma de comercio carnal y en el inciso 5) del apartado 2) del referido artículo 302, se define como comercio carnal, a los efectos de este artículo, toda acción de estímulo o explotación de las relaciones sexuales como actividad lucrativa7 .

La ley penal cubana no exige para la tipificación del delito de trata de personas, los requisitos previstos en las normas internacionales y otras legislaciones nacionales, de que la víctima sea llevada a la prostitución o a cualquier otra forma de explotación carnal, mediante la amenaza, o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, al engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra8 .  El elemento del tipo penal concurre, con el solo hecho de promover, organizar o iniciar la entrada o salida del país de personas con tales fines.    

Se trata de una ubicación y redacción inadecuadas, mezclada con el delito de proxenetismo, sólo para los casos de entrada o salida en el territorio nacional con fines de explotación sexual, excluyendo los elementos de tipicidad cuando el hecho se comete dentro del territorio nacional,  también los casos en que los fines de la trata se relacionen con la protección especial de los niños y las niñas, la adopción ilegal, matrimonios forzados, las diferentes formas de explotación laboral, la esclavitud o prácticas similares, la extracción de los órganos corporales y la explotación para realizar actividades delictivas 9, como 10 carterismo, hurto, tráfico de estupefacientes y otros delitos11 .

El problema concursal que puede resultar en estos supuestos es que si la salida del territorio nacional se realiza, no con la finalidad de emigrar sino de ser utilizado el sujeto pasivo en el comercio carnal, estaríamos en presencia de un delito de Trata de personas del 302 inciso 3 y no de Tráfico de personas.

El problema se torna muy complicado entre nosotros por la deficiente redacción del precepto, porque estrecha la protección del ámbito de los tipos que pueden dar lugar a la trata, por la propia ubicación de protección del bien jurídico que lo simplifica “a las relaciones sexuales” y como hemos señalado su contenido es más amplio; porque también limita la esfera de actuación a lo externo cuando la trata según las normativas de la Comunidad internacional también puede ser a la interno; todo ello nos lleva a la conclusión de que para ser coherente con las posturas avanzadas en relación al enfrentamiento a la trata y al tráfico de personas, se requiere de una reformulación total de la concepción de la figura delictiva en sede penal cubana.

2.13.3. El delito de venta y tráfico de menores

Otra de las posibles confluencias con el delito de  tráfico de personas, en el Código penal cubano, que se une a las ya comentadas, de la entrada y salida ilegal del territorio nacional y la trata de personas, es el delito de venta y tráfico de menores12 ,  por lo que cuando se trate de un menor de dieciséis años de edad, vendido o transferido en adopción, en la modalidad prevista en el inciso c) del apartado 2) del artículo 316, concurre el delito de venta y tráfico de menores, en lugar del de tráfico de personas del apartado 2) del artículo 347 del Código Penal.  

Cuando el hecho consiste en promover, organizar o incitar la salida del país de un menor con la finalidad de que ejerza la prostitución o cualquier otra forma de comercio carnal, se produce una confluencia entre el apartado 3) del artículo 316 y el inciso a) del apartado 3) del artículo 302, que se resuelve atendiendo al principio de especialidad, por lo que estaríamos en presencia de la figura agravada del delito de venta y tráfico de menores y no de un delito de trata de personas.

Se puede valorar también que en la solución de esta colisión de normas jurídicas, debemos tener en cuenta que el apartado 4) del artículo 316 establece que: “Las sanciones previstas en este artículo se imponen siempre que los hechos no constituyan un delito de mayor entidad” y la sanción del delito de trata de personas en el apartado 3) del artículo 302, es de 20 a 30 años de privación de libertad; mientras que cuando se trate de un menor de dieciséis años de edad, la sanción prevista en el apartado 3 del artículo 316 es inferior, aunque alta, de 7 a 15 años de privación de libertad.

Ante esta situación, somos del criterio de que, en este caso, el principio de especialidad de la norma mantiene su vigencia y por tanto estaremos también ante un delito de venta y tráfico de menores, atendiendo además a que el bien jurídico en el artículo 316 es la protección integral del menor, mientras que en el apartado 3 del artículo 302 es el normal desarrollo de las relaciones sexuales. 

A diferencia de la trata de seres humanos, que como ya apuntamos, de la forma en que ha sido regulada en nuestro Código Penal, se limita únicamente a los fines de explotación sexual, el delito de venta y tráfico de menores, ha sido redactado con una mejor técnica legislativa e incluye entre los elementos del tipo penal el propósito de utilizar al menor en cualquiera de las formas de tráfico internacional, relacionadas con la práctica de actos de corrupción, pornográficos, el ejercicio de la prostitución, el comercio de órganos, los trabajos forzados y actividades vinculadas al narcotráfico o al consumo ilícito de drogas.

Estamos en presencia de un delito de dolo específico, donde queda delimitada la intención ulterior, cuyo propósito no necesariamente debe alcanzarse para que se considere consumado el delito 13.

2.13.4. Otras conductas en concurso: Falsificación de documentos, Estafas, Cohecho

En materia de concurso de delitos, es lógico que figuras delictivas como las de tráfico de personas, que en su comisión pueden operar distintas fuentes para la realización del tipo, el sujeto activo puede incurrir en la comisión de otros ilícitos penales como son la falsificación de documentos de inmigración o trámites para ello, en esto pudiera estar vinculados funcionarios encargados de realizar esos trámites que lo hagan para obtener beneficios económicos, o puede ocurrir que el sujeto activo solicite dinero o ventaja patrimonial haciéndole creer al sujeto pasivo que realizará trámites migratorios para él que finalmente no realice, entre otras conductas, que bien pudieran corporificar distintas figuras.

Los tipos penales que en la doctrina más se relacionan con la ejecución del tráfico de personas son los de falsedad documental, Cohecho y Estafas, los que pudieran según el caso concreto ser valorados como un concurso ideal de medios necesario o imprescindible para cometer el delito, cuando una conducta se encuentra indisoluble relacionada con otra de manera tal que al menos de esa forma era imprescindible cometer el ilícito que sirvió de medio, o en otros casos la solución sería en un concursos real, cuando se tipifiquen de manera independiente las figuras delictivas.

En Cuba como se señaló anteriormente existe una grave dificultad en el delito de tráfico en el que no se incluye como circunstancia de agravación especial, la cualificación del sujeto, y por ello cuando esté presente esta figura en los actos concretos se deberá valorar, que tipo penal es el cometido por el sujeto activo.