LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

El expansionismo penal y su incidencia en el tráfico y la trata de seres humanos

Aunque últimamente se aprecia una tendencia de los Estados a penalizar o a agravar las penas para los autores del tráfico ilícito de personas 1 , la realidad hasta hace relativamente poco tiempo era bien diferente, como se expresa con claridad en la resolución adoptada en la Cumbre Mundial contra el Racismo, efectuada en Durbán, Sudáfrica, entre el  28 de agosto y el 7 de septiembre del 2001, refiriéndose a la trata de personas: “los tratantes rara vez son detenidos y casi nunca procesados. Las penas impuestas por la trata de personas son relativamente leves cuando se las compara con el contrabando de drogas o de armas. Una de las razones por las que la trata de personas no es objeto de una mayor represión es el escaso número de casos documentados”.  

El temor a las represalias de los traficantes, provoca que las víctimas del tráfico de personas no se sientan inclinadas a cooperar con las autoridades policiales en los países de destino. La ignorancia de sus derechos y protecciones legales, los obstáculos culturales y lingüísticos y la ausencia de mecanismos de apoyo hacen que las mujeres víctimas de la trata se sientan aún más aisladas e impiden que busquen justicia o que reciban respuesta de las autoridades judiciales” 2.

Estas conductas que hasta la última década del pasado siglo, por lo general, eran tratadas por otras ramas del Derecho, pero los profundos cambios producidos en la estructura y actividad de la delincuencia organizada, en un mundo cada vez más globalizado, han determinado a los países y a la Comunidad internacional a penalizarlas, lo que se demuestra en el hecho de que en las legislaciones penales vigentes, en un determinado número de países, no aparecen tipificadas como delitos, o se regulan de forma incipiente y por lo general de manera dispersa y mezcladas con otras figuras delictivas3 .

La prioridad de penalizar el tráfico de seres humanos en sus dos modalidades responde a la necesidad de brindarle especial protección a los derechos humanos de los inmigrantes, ante la actuación cada vez más inescrupulosa de las bandas criminales y de otros actores, que se aprovechan de la situación vulnerable de las víctimas 4, pero no nos parece adecuado que también se utilice para controlar los flujos migratorios, pues aquí ya no se trata de proteger derechos fundamentales, sino de funciones meramente administrativas. Refiriéndose a la situación de España, TERRADILLOS BASOCO, afirma que en el Código Penal español se produce “una tensión, en ocasiones esquizofrénica, entre las funciones de  protección inherentes al Derecho penal y las funciones de control de los flujos migratorios, función impropia a aquél y asumida ante el fracaso del control de la regulación meramente administrativa” 5.

Los primeros años del Siglo XXI se han caracterizado por un expansionismo acelerado e irracional del Derecho penal, amparado en la necesidad de perfeccionar la lucha contra el crimen organizado transnacional, por la aparición de nuevas modalidades delictivas, el incremento de las penas y un mayor rigor penitenciario, mientras que cada día se habla menos de la necesidad de prevenir el delito, con la aplicación de políticas de inclusión de los excluidos de siempre y de los nuevos que se les incorporan, como consecuencia de las frecuentes crisis económicas y del incremento de las desigualdades entre el norte desarrollado y el sur empobrecido. 

Para combatir a los traficantes de armas, drogas y seres humanos, que junto al terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en el centro de la preocupación de los gobiernos, los partidos y la sociedad civil, un sector minoritario de la doctrina penal y criminológica, considera necesaria la promulgación de normas penales de mayor severidad, con la inclusión de nuevos delitos y un sistema de justicia penal que coloque en el centro de su actividad la defensa de la sociedad, en detrimento de las garantías penales y procesales, por las que la humanidad ha luchado durante siglos y que cuentan con reconocimiento universal.

Los últimos años parecen caracterizarse por un desmedido protagonismo del Derecho penal, como nos señala con acierto el profesor CARBONELL MATEU, al afirmar que: Basta asomarse a los medios de comunicación para comprobar que un elevadísimo porcentaje de sus contenidos está relacionado de manera más o menos directa con jueces, tribunales, crímenes, delitos, penas, policías, sobornos, prevaricaciones, etc. La vida política depende de sentencias  judiciales y la amenaza con recurrir a los tribunales es constante…Allí donde la pena resulta innecesaria, es injusta, como se viene diciendo desde Becaria y reconoce la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No sólo no debe intervenir el Derecho penal allí donde no es necesario, bien porque puede ser el bien jurídico tutelado por otros mecanismos menos costosos, bien porque no necesita de tutela alguna, sino que hay que proclamar que la intervención ha de ser también la mínima imprescindible; por consiguiente, la consecuencia jurídica, la pena, ha de ser la menor de las posibles 6.

El profesor Zaffaroni ha expresado, al respecto, que las garantías penales y procesales penales no son producto de un capricho, sino el resultado de la experiencia de la humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha constante contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en que el poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas genocidas causó más muertes y dolor que las propias guerras7 .

Con el surgimiento de nuevas y complejas formas de criminalidad y especialmente las relacionadas con la denominada criminalidad organizada, se justifica que junto al proceso de discriminación de determinadas conductas de escasa peligrosidad social, exista en la actualidad una tendencia a criminalizar otras, como el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, que han sido recogidos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional 8, vigente desde el 29 de septiembre de 2003. Se trata de conductas que por el perfeccionamiento del modo de actuar de sus comisores, en la era de la globalización, requieren de frecuentes modificaciones de los tipos penales y en ocasiones de un mayor rigor en el sistema de sanciones y de una especial dedicación de la Comunidad internacional y de los Estados nacionales.
 
El miedo que generan las propias crisis económicas también incide en la situación de víctimas del tráfico de seres humanos, debido a que las crisis económicas engendran miedo a no poder mantener el nivel de vida deseado, a perder el trabajo, por muy precario que sea, a no encontrar un nuevo empleo, a perder las prestaciones por desempleo, al empobrecimiento, etc. Miedo significa mayor sentimiento de incertidumbre, mayores niveles de angustia. Ante la amenaza se observan respuestas contrarias; solidarias e insolidarias. Una respuesta a la amenaza consiste en unir esfuerzos, en compartir recursos. La unión fortalece. Pero cuando el miedo domina, la persona no percibe al otro como un aliado, sino como competidor, adversario, enemigo. Con miedo se trata de hacer frente a la amenaza solo o con la ayuda de un grupo restringido, cerrado9 .

El tráfico crece con la globalización económica y la apertura de fronteras interiores. La demanda de una mano de obra barata e indocumentada contribuye al comercio ilegal de seres humanos, reduciendo costos; sin embargo, esta deflación se hace a costa de la dignidad humana y menoscaba las normas internacionales básicas de derechos humanos, laborales, de salud y de seguridad10 .

Al propio tiempo, en épocas de crisis se produce en, determinados sectores de los países receptores de los migrantes, un cambio de percepción sobre la valoración social de la inmigración y de pronto aquellas personas útiles al sistema económico, que ocupan empleos en el nivel más bajo de la escala social, realizan trabajos recios, se adaptan a horarios y condiciones laborales que no aceptan los trabajadores autóctonos, reciben salarios bajos, y en general protestan poco, pasan a ser considerados, bajos los efectos de las dificultades económicas, como mera mano de obra, herramientas de trabajo, casi objetos de usar-y-tirar, con un discurso que afirma que los emigrantes solo deben residir en sus países, en época de “vacas gordas”, y se deben marchar en momentos de recesión económica o de “vacas flacas”. “Y proponen una ecuación para solucionar el problema del paro: cinco millones de parados menos cinco millones de inmigrantes igual a pleno empleo. Evidentemente tan sencilla ecuación es totalmente falsa” 11.

Al analizar las perspectivas de la inmigración ilegal siguiendo a MUÑOZ CONDE, se aprecia que el problema se convierte en grave en los países de alto nivel económico y de difícil solución, atendiendo a los niveles de pobreza que están presentes en otros  países, principalmente africanos y latinoamericanos, por lo que las medidas administrativas restrictivas producen un efecto criminógeno, pues prácticamente arrojan a los extranjeros que no tienen posibilidad de entrar, atravesar o residir en España, en manos de los traficantes12 .  

Al respecto el profesor ZAFFARONI13 , comenta que en algunos casos, las agencias selectivas usan el poder de selección represiva para fijar caracteres negativos en los estereotipos de esas minorías: todos los inmigrantes indocumentados del país vecino son ladrones; todos los usuarios de tóxicos cuyo mercado se regula mediante prohibición, roban y matan para comprar el tóxico; todos los homosexuales y lesbianas son corruptores de menores; todos los habitantes de zonas de viviendas precarias o de emergencia son salvajes y primitivos; todos los jóvenes de esos sectores son pandilleros y violadores; etc.

En el actual escenario mundial y regional, el enfrentamiento a la delincuencia organizada transnacional, en general y  en lo relacionado con el tráfico ilícito de inmigrantes y la trata de personas, resulta compleja y se mezcla demasiado con las campañas electorales, el oportunismo político y los intereses de los Estados receptores, que en numerosas ocasiones aplican medidas para combatirlos, que en lugar de resolver el problema, lo que hacen es incrementar los sufrimientos de las víctimas, que son los excluidos de siempre 14. Se trata de un tema que no podemos abandonar, al menos los que continuamos pensando que la solución a los problemas del incremento de la criminalidad hay que buscarlos en las políticas de inclusión social y no en el aumento del rigor de las penas, ni en la construcción de más cárceles15 .