LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

2.3. Los elementos de la conducta típica. Planteamiento del problema

Como ha quedado demostrado estamos en presencia de un Título autónomo, de reciente incorporación en el que en dos preceptos se ha añadido el fenómeno del tráfico ilícito de personas 1, que no tenía antecedentes en el país y que las conductas que de alguna manera estaban relacionadas con este fenómeno migratorio se encuentran aún previstas en el título de los delitos “contra el orden público”, objeto de protección de dudosa fortaleza que posteriormente analizaremos.

El tráfico ilícito de personas está identificado por:

Partiendo de esos presupuestos iniciamos el análisis de los distintos tipos penales que comprenden el único capítulo del Título XV del Código Penal cubano.

La primera cuestión que debe quedar marcada es que, como se describió supra, el concepto de tráfico incluye algunas variables importantes para éste fenómeno delictivo caracterizado justamente por el comercio, transporte y obtención de beneficios económico2 , sin embargo, es curioso que el legislador cubano denominó el capítulo “tráfico de personas”, pero ninguno de los dos preceptos que lo integran utiliza la palabra “tráfico” como verbo rector, no obstante la transcendencia que ello tiene en este fenómeno delictivo, ni todo los verbos rectores engloban ese concepto como ocurre en otras legislaciones de las estudiadas.

Por otra parte, si atendemos a la complejidades criminológicas actuales, lo que se conoce como “tráfico de personas” es, en la mayoría de los casos, un largo proceso integrado por distintas fases, en las que los diferentes actores intervienen como eslabones de una cadena, sin que compartan siempre las mismas finalidades.

En el momento inicial del proceso, cuando la víctima decide trasladarse a otro lugar, pueden darse distintas situaciones que van desde la iniciativa propia, el consentimiento plenamente informado sobre las condiciones del traslado y el destino, hasta el engaño o la violencia utilizadas posteriormente. Caben asimismo, situaciones mixtas en las que el proceso se inicia legalmente y con pleno consentimiento, pero con posterior aparición del abuso y la explotación cuando se llega al destino. Aquí se mezclan dos figuras que luego analizaremos el “tráfico” y la “trata”, con sus semejanzas y diferencias, ya analizadas supra.

Quienes son intermedios de la cadena puede que solo los motive el cobro por su intervención, sin estar animados por otros intereses. En fin que en dicho proceso pueden darse actos de comercio, actos de transporte y actos de explotación o sólo algunas de estas clases según nos movamos del tráfico a la trata. La complejidad de esta realidad nos conduce a un concepto de “tráfico” que debe incluir acumulativamente todas las fases posibles y en que son responsables del tráfico aquellos que controlan todo el proceso, en palabras de GARCÍA ARÁN, una cosa es la conceptualización del fenómeno del tráfico de personas y otra la técnica legislativa que se utilice para individualizar los actos concretos que merecen ser perseguidos y su sanción penal3 .

2.3.1. Elementos de la conducta típica

Las conductas típicas del delito de tráfico de persona en las modalidades del artículo 347, apartados 1 y 2 del Código Penal cubano  consisten en “organizar” y “promover” la inmigración ilegal, que se configuran como dos tipos mixtos alternativos, puesto que es suficiente con una de las dos conductas  para que se materialice el delito y en el caso de que estén presentes las dos estaríamos ante un solo delito, por ello es que se considera que la construcción de los verbos rectores en el tipo penal tienen una enorme relevancia4 de cara a la concreción de la conducta.

El tipo penal en la norma cubana se configura con la realización de los verbos rectores 5 que pretenden la entrada o salida del territorio nacional con la finalidad de emigrar y de obtener beneficios económicos.
Antes de comenzar el análisis debemos ofrecer un breve comentario a la frase que antecede a esos verbos en el artículo 347 “sin estar legalmente facultado”. El primer objeto de cuestionamiento es para qué se está legalmente facultado:

a) para cometer la conducta? si fuera así, no estaríamos necesitando su protección penal;
b) para gestionar el traslado de personas de un lugar a otro?, No tiene sentido porque el delito se corporifica cuando ese traslado es con sujetos que adquieren la condición de “migrantes irregulares” y para ello no hay autorización;
c) para realizar trámites migratorios? puede ser pero faltaría el ánimo de lucro y no se correspondería con la utilización de los verbos “organizar o promover”;
d) Nos encontramos en presencia de una norma penal en blanco? no es así, el precepto no presenta una fórmula de reenvío y por lo tanto la conducta queda descripta en el tipo penal, sin tener que acudir a otra normativa para encontrar su elementos, con lo cual también carece de fundamento la expresión.

Por ello podemos concluir que se trata de una expresión innecesaria, que, tal vez tuvo como antecedente la fórmula de los delitos de entrada y salida del territorio nacional, pero como bien conocemos esas figuras forman parte de un objeto de protección que sí se vincula con la posibilidad o no de realizar determinados actos y por lo tanto debe ser suprimida porque no encuentra tampoco asidero en ninguna de las legislaciones estudiadas.

Retomando el tema de los verbos rectores debemos señalar que el derecho comparado, exhibe una multiplicidad de verbos rectores como ya señalamos, que encaminan los actos concretos que deben realizarse para la comisión del delito y que permitan llenar de contenido el concepto de “tráfico” antes mencionado, que necesariamente debe ser asumido por el Derecho penal como conducta lesiva.
Promover por su parte significa incitar, promocionar, iniciar o impulsar el acto ilícito en este caso, el desplazamiento de un lugar a otro de los migrantes, procurando que este se logre, por ello acertadamente precisa CREUS, Carlos  refiriéndose al Código Penal argentino, en relación con la diferencia entre promover y facilitar: “Promueve el que por propia iniciativa organiza o toma a su cargo la tarea de hacer entrar o salir del país al sujeto pasivo; facilita el que presta una ayuda o colaboración en la obra de un tercero emprendida con esa finalidad” 6.

El legislador cubano al utilizar, los verbos rectores de organizar y promover, que resultan difícil de diferenciar,  por tener un significado muy similar, deja sin definir la del “facilitador”, que ni organiza, ni promueve, por lo que queda excluido de la acción típica. Se puede establecer que facilita, el que hace posible o más sencilla la acción, o allana el camino o ayuda a salvar obstáculos 7, estamos abogando por esta ampliación de los verbos rectores 8 con una perspectiva de política criminal que busca no dejar posibles brechas a ninguna acción que esté vinculada a este fenómeno y con ello damos también respuesta a los pronunciamientos de la Comunidad internacional.  

Hay que tener en cuenta además, que aunque estemos en presencia de tipos penales abiertos, tanto  la promoción como la organización y la facilitación requieren de actos positivos tendientes a lograr el traslado de los migrantes y como finalidad la búsqueda de un beneficio; ya que de lo contrario, por ejemplo la sola facilitación sin estos elementos adicionales, no sería un acto típico penal y pudiera constituir una infracción migratoria administrativa.

Se trata, sin dudas de una omisión en nuestro medio que deberá ser tenida en cuenta en futuras modificaciones de la legislación penal cubana.

Otra modalidad del tráfico recogida en la ley cubana prevista en el artículo 348.1 utiliza como verbo rector “penetrar” haciendo referencia a la utilización de naves o aeronaves u otros medios de transporte con igual finalidad de lograr la salida ilegal de los migrantes, que analizaremos infra.

2.3.2. Otros elementos de tipicidad

Entrada o salida del territorio nacional son las formas que establece el legislador para materializar la finalidad de emigrar, nótese que en algunos países se expresa por el legislador con toda claridad la intención de traficar, al identificar en la norma el término9 , mientras que otras utilizan las formas de entrada y salida10 .

2.3.2.1. La modalidad de entrada al país con fines de migración

Nos parece que el legislador cubano debió establecer como figura básica en el 347.1 la “salida” y no la “entrada” porque como ha quedado demostrado en más de catorce años de vigencia del precepto no se conoce ninguna sentencia dictada en ese sentido, toda vez, que organizar desde una isla rodeada de mar, el tráfico de personas, que procedentes de otras naciones, viajen a Cuba, con el propósito de emigrar hacia terceros países, constituye una actividad que podríamos calificar, al menos de poco atractiva, para los ciudadanos extranjeros interesados en emigrar por vías irregulares, con destino a los Estados Unidos o a otros países de nuestra área geográfica11 . La regulación penal en otros países abarca ese particular sólo cuando consideran su necesidad12 .

Conocemos que han ocurrido casos muy aislados de ciudadanos extranjeros, que han ingresado a Cuba, con el propósito de emigrar hacia los Estados Unidos, tal vez en la creencia errónea de que de esta forma  se podrían beneficiar de la Ley de Ajuste Cubano, pero han sido tan escasos, que un tratamiento administrativo de regulación de visados, podría resultar suficiente.

Al respecto DE LA CRUZ OCHOA, al comentar el contenido del apartado uno del artículo 347, nos dice que: “En este primer artículo que de acuerdo con la técnica legislativa debió servir para redactar la figura básica, en realidad el legislador describe una modalidad especial e independiente, cuando se utilice el territorio nacional como país de tránsito, o sea, el propósito no es residir en el país sino solamente utilizarlo con mayor o menor brevedad como país de tránsito hacia el Estado receptor definitivo”13 . 

2.3.2.2. La modalidad de la salida del país con fines de emigrar

Es precisamente la figura del apartado dos del artículo 347 la que al tener mayor incidencia, nos indica la pertinencia de que, con las necesarias precisiones 14, en futuras modificaciones legislativas, se convierta en la figura básica del Título XV con la alternativa de considerar como modalidad agravada, la “penetración en el territorio nacional utilizando nave o aeronave … con la finalidad de realizar la salida ilegal de personas”, con las agravantes, previstas en el inciso 2 del artículo 348, para ambas modalidades 15 y ubicar en el artículo 348, la conducta prevista en el apartado uno del artículo 347, sí se considerará necesario mantenerla como delito, porque, como ya afirmamos supra,  bien pudiera pasar a la esfera administrativa.   

La legislación penal cubana, a diferencia de la de otros países, al precisar los verbos rectores, de esta modalidad no incluye, la entrada en el territorio nacional16 , con la única excepción de la desafortunada figura básica del apartado 1) del artículo 347 del Código Penal, sin tener en cuenta, que en estos delitos, generalmente la acción típica consiste precisamente en la entrada o la salida del territorio nacional. En lo relacionado con la trata prevista y sancionada en el apartado a) del inciso 3) del artículo 302, con fines de explotación sexual, sí se incluyen ambas modalidades, la entrada o la salida del país 17.  Todo ello se pudo haber evitado si la norma recogiera que la entrada, en su caso, o la salida que se organice o promueva son “ilegales”. 

El término personas que ubica el precepto nos lleva a la conclusión que es intrascendente si el sujeto es nacional o extranjero.

2.3.2.3. El elemento del ánimo de lucro

En la legislación cubana el ánimo de lucro18 , forma parte del elemento normativo del tipo penal, en una configuración que en pocas ocasiones se utiliza en las legislaciones y que la doctrina califica “por la relación entre la parte subjetiva con la objetiva” cuando por exceso subjetivo, los tipos pueden ser portadores de elementos subjetivos distintos al dolo, entre ellos los que MIR PUIG, califica como de tendencia interna intensificada 19, donde afirma que el sujeto activo no busca algo que está más allá de la acción típica, sino que realiza ésta confiriéndole un sentido subjetivo específico, en este caso un beneficio económico.

Esta disquisición tiene trascendencia, toda vez, que la inclusión del ánimo de lucro en las legislaciones, obedece en sentido general, a la consideración de que estamos en presencia de una figura utilizada por la criminalidad organizada para obtener grandes ganancias y por lo tanto la conducta antijurídica tiene una naturaleza económica 20.

Para PÉREZ CEPEDA, el ánimo de lucro comporta un mayor peligro objetivo de la acción para el bien jurídico y debe identificarse con el provecho o la ganancia económica que el sujeto se proponga conseguir 21.

El análisis se torna importante entre nosotros porque dada las peculiaridades migratorias cubanas expuestas en el primer capítulo, surgen variantes del desplazamiento en las cuales, algunos sujetos involucrados en la actividad del tráfico, tenga como pretensión esencial también emigrar, y su contribución está justamente en realizar actos de promoción o facilitación de la conducta, asegurándose con ello un espacio para la salida sin abonar el precio y sin recibir por supuesto ningún otro beneficio económico.

La pregunta se mueve en un hilo muy delgado, son también autores del tipo penal o son sujetos pasivos del delito, la respuesta no es pacífica, nosotros tomamos partido a favor de considerarlos sujetos pasivos y no activos, toda vez, que para ser consecuentes con un delito de tendencia como el que narra la doctrina, el beneficio tiene que ser de carácter económico y en ese supuesto no lo es, pero estamos claro que la polémica esta presentada.

 2.3.2.4. La cuestión en torno al término “terceros países”

Una peculiaridad de la norma cubana es la introducción del elemento “terceros países”, tanto en la entrada como en la salida del país con propósito de emigrar, esto debería suponer la necesidad del tránsito por otro país, lo cual significa que cuando los actos de promoción y organización se realicen con un destino directo, no se integraría la conducta preceptuada. Esta interpretación no ha sido siempre acogida por los tribunales, como explicaremos más adelante, es necesaria su revisión 22, si consideramos que el tránsito migratorio que generalmente ocurre en Cuba tiene por destino los Estados Unidos, y si bien es cierto que en ocasiones se utilizan en los  mismos una forma de ejecución que lleva a la utilización de un segundo país distinto al que se desea emigrar, como ocurre con México, en la mayoría de los casos la actividad se da de manera bilateral.

Al aplicar el referido  precepto  nuestros tribunales han considerado la expresión  “tercer país”23 , con un sentido indeterminado, comprendiendo como tal la salida con destino hacia otro país, sin exigir el requisito de la existencia de un país de tránsito y otro de destino24 , con el fundamento de que en el Código Penal existen varias figuras delictivas que emplean esta frase, sin que implique necesariamente la presencia de tres sujetos, como ocurre, entre otros, en los artículos 165, apartados 2 y 3, en el delito de desórdenes en  los Establecimientos Penitenciarios o Centros de Reeducación, 290, apartado 1, Revelación del Secreto de la Correspondencia, 302, apartado uno inciso b, Proxenetismo y Trata de Personas y 331, sobre la Extorsión, lo que, ha venido a resolver, por la vía de la interpretación judicial, la insuficiencia de redacción de una norma que está requerida de sustanciales modificaciones, para adaptarla a la realidad de la forma en que se manifiesta el delito en el territorio nacional, incluida el cambio de la denominación de “terceros países”, por la de otro país, sin más especificaciones, que para nada contribuyen a su correcta interpretación y aplicación.  

De la Cruz Ochoa,  sostiene un criterio diferente al considerar  que “en el artículo 347.2 se trata de la misma modalidad, del apartado anterior, pero en este caso saliendo de Cuba con destino a terceros países, o sea, a países en tránsito, no de permanencia definitiva. Qué pasaría entonces si se organiza directamente para ingresar al país de destino, que en el caso de Cuba es generalmente Estados Unidos como se señaló y no cumple los requisitos del artículo 348.1 y no vienen del exterior nave o aeronave u otro medio de transporte a buscar a los emigrantes ilegales, en su opinión se cometería la modalidad de Salida Ilegal del País del artículo 217 del Código Penal  que dice “el que organice, promueva o incite la salida ilegal del territorio nacional”, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años”25 , opinión que no compartimos lo que se requiere reiteramos es una modificación legislativa que esclarezca el precepto e impida tal confusión, pero la variante interpretativa que nos ofrece el Profesor DE LA CRUZ OCHOA, merece también un espacio de análisis y reflexión.

Si nos ajustamos a la letra de la ley, en estos casos no se integraría el delito de tráfico y tendríamos necesariamente que remitirnos a los establecido en el artículo 217 del Código, que tipifica la forma agravada del delito de Salida Ilegal del Territorio Nacional y utilizar la agravante del artículo 53 inciso b, por el ánimo de lucro, pero en puridad ello sería convertir esta figura en un tráfico, que no fue la pretensión del legislador.