LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

Arnel Medina Cuenca (CV)
Universidad de La Habana

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2.2. El bien jurídico protegido

En la Ciencia del Derecho penal  desde hace tiempo existe acuerdo en que el Derecho penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos. Pero este acuerdo se rompe cuando se trata de determinar qué debe entenderse por "bien jurídico"1 , desde su nacimiento que data de mediados del siglo XIX, de la mano de BIRNBAUM se sitúa en uno de los conceptos fundamentales de esta ciencia2 .

El Derecho penal por su propia naturaleza es un derecho eminentemente “selectivo” 3 la exclusiva protección de bienes jurídicos parte de uno de sus principios consustanciales, lo que ha provocado un sin número de formulaciones teóricas4 , que parten desde su reconocimiento Constitucional hasta la materialización en los tipos penales, toda vez, que sería imposible que un Estado encargado de asegurar la vida en común de todos los ciudadanos, no diseñara qué se debe proteger en el ámbito penal y cómo asegurar esa protección, por ello ROXIN considera a los bienes jurídicos como "condiciones valiosas en que se concretan los presupuestos de la vida en común"5, en función de garantizar el orden pacífico.

El sustrato material del concepto de bien jurídico, tendría su fundamento, de acuerdo con esta concepción seguida también por RUNDOLPHI, solo para dar subsistencia a la sociedad constitucionalmente organizada. Aquí se pondría en duda si ello significaría una protección puramente normativista alejada de la realidad social6 , lo cual entonces estaría vacía de contenido. MARK, en su análisis incorpora otro elemento para complementar este pensamiento, asentando el fundamento al señalar que son "aquellos objetos que el hombre necesita para su libre autorrealización" 7.

El análisis toma otro rumbo ante la pregunta de HASSEMENR 8 "¿Hacia dónde conduce esta vía de la concepción de un bien jurídico que no debe excluir ningún objeto de protección?, cuestionamiento que compartimos, toda vez que un concepto general de bien jurídico que es tan abstracto que no informa en absoluto sobre los objetos de protección en particular, lleva irremediablemente a una amplitud tal, que dejaría el concepto a merced de la interpretación y con ello al “tambaleo” del principio de legalidad, de ahí la necesidad de concreción del bien jurídico objeto de protección en sede  penal.

En tal sentido, para una correcta comprensión del bien jurídico debemos tomar como pautas, algunas de las invariantes planteadas por HORMAZÁBAL MALARÉE: 9

  • El bien jurídico en cuanto producto social es un producto histórico, ello significa, que no pertenece a la sociedad en abstracto sino que surge de un sistema concreto de relaciones sociales en un período determinado.
  •  Es consecuencia, de las condiciones concretas de esa sociedad, de las condiciones específicas de la superestructura social y política y de un ámbito particularizado de ella: de la superestructura jurídico-penal.
  • Deben surgir de la dinámica participativa y de los procesos de discusión que tienen lugar en la base social. La intensidad de la discusión dependerá de la capacidad del Estado para facilitar la participación, la discusión y sobre todo, de admitir que en la base social tenga lugar la disidencia. Por ello los bienes jurídicos tienen un carácter dialéctico.
  • Son relaciones sociales concretas de carácter sintético protegidas por la norma penal que nacen de la propia relación social democrática como una superación del proceso dialéctico que tiene lugar en su seno.

Todo esto lo lleva a que el contenido del bien jurídico está en una relación social concreta de carácter sintético normativo y sintético social10 , opinión que también compartimos, lo que permite que por ejemplo la vida y la libertad, en cuanto objetos protegidos por una norma penal lo están como relación social concreta en una sociedad democrática, esto es, en cuanto relación o vinculación entre personas.

Cuando el Estado establece un tipo penal quiere prohibir la relación social entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en las condiciones objetivas y subjetivas contempladas en el propio tipo. El tipo constituye una forma específica de negación de la prohibición más genérica contemplada en la norma penal. El tipo contiene una relación social que niega otra relación social, la relación social concreta protegida por la norma penal, que es el bien jurídico11 .

El profesor QUIRÓS PÍREZ en la doctrina patria se afilia a la concepción de que el bien jurídico está constituido por las relaciones sociales (o elementos de las relaciones sociales) que, por su particular interés social, son protegidas por medio del Derecho penal, de los ataques y amenazas materializados por comportamientos considerados socialmente peligrosos12 , poniendo el énfasis en esas específicas relaciones sociales que deben ser resguardadas por la protección penal.

Por lo tanto, la relación entre norma y tipo es una relación dialéctica de afirmación y negación de una relación social concreta. La norma penal afirma al bien jurídico en la medida que lo protege prohibiendo su afección. El tipo penal es continente de una forma específica de negación de esa relación social concreta que es el bien jurídico protegido por la norma. El bien jurídico (lo procurado proteger por el Derecho penal) no es el propio Derecho, o sea, las normas jurídicas, sino el contenido de esas normas jurídicas, esto es, las relaciones sociales modeladas y consolidadas en dichas normas jurídicas. De esta forma la protección exclusiva de bienes jurídicos se coloca en principio limitativo al ius puniendi del Estado y con ello garantía de seguridad jurídica.

Estas reflexiones nos llevan de la mano a señalar, que ese enfoque dialéctico que caracteriza al contenido del bien jurídico, tiene hoy una influencia decisiva en la formulación de nuevas construcciones jurídicas, a tenor de los fenómenos contemporáneos, que marcan el desarrollo de las sociedades en sus relaciones internas y en su vínculo con otras sociedades.

La  protección al tráfico de persona como bien jurídico en sede penal se inscribe en esa visión dual, de estar dirigido a la protección de intereses fundamentales de los individuos y de la sociedad en general 13, toda vez, que el surgimiento de nuevas y complejas formas de criminalidad en los últimos tiempos, especialmente las relacionadas con la denominada criminalidad  organizada inciden directamente en ello.

Esto justifica que junto al proceso de discriminación de determinadas conductas de escasa peligrosidad social, exista una tendencia a criminalizar otras, como el blanqueo de dinero, la corrupción, la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, con la finalidad de resguardar esas especiales relaciones sociales, que se une además al mandato previsto en múltiples disposiciones de la Comunidad internacional anteriormente analizadas.

El bien jurídico protegido en el Título XV del Código Penal cubano, es el “normal desarrollo del tráfico migratorio” y la protección de los derechos de las personas que son objeto del tráfico ilícito de migrantes. Dada la complejidad y las formas de comisión de este delito están necesitadas de una especial protección por parte del Estado a través de los mecanismos del Derecho penal, que en este caso resulta necesario por tratarse de conductas lesivas a bienes jurídico-penales trascendentes para el desenvolvimiento armónico de la sociedad cubana y la adecuada protección a la vez, de los derechos humanos  consagrados constitucionalmente.

Sin embargo,  es obligado señalar que no existe unanimidad en la doctrina en cuanto a la denominación del objeto de protección para estas conductas, siendo variadas las formulaciones teóricas, legislativas y jurisprudenciales que se reportan en los distintos países.  

Para mostrar el estado del arte en este punto, tomaremos por base algunos países, que a partir de ahora formaran parte del análisis investigativo en algunos puntos a desarrollar, ello nos permitirá tener una visión abarcadora del tratamiento al delito. Los países que se incorporan en esta revisión son: España, El Salvador, Argentina, Perú, Guatemala, Chile y Costa Rica14 .

España15 denomina al bien jurídico como 16 “delitos contra los derechos de los extranjeros”17 . Argentina “delitos contra el orden migratorio” 18 El Salvador19 “delitos contra la humanidad”, Costa Rica 20 “control migratorio”, Perú “delitos contra el orden migratorio” 21, Chile22 “delitos contra la dignidad de las personas” y Guatemala 23 “eficaz ordenamiento migratorio”.

Concluimos entonces que el delito de tráfico ilícito de personas, se encuentran previsto en Códigos penales o en leyes especiales y que el bien jurídico tiene distintas miradas, pero la variable de mayor aplicación se concentra en la necesidad de tener una migración controlada, que resguarde los intereses de los Estados en este sentido y también la protección de los derechos individuales de las personas como son la vida, la integridad, la salud y la dignidad humana, por lo que nos encontramos en puridad ante un bien jurídico “pluriofensivo”.

En nuestro país reiteramos que existe un interés estatal de que las migraciones se desarrollen de forma legal, ordenada y segura, al propio tiempo de proteger los derechos de los traficados. Teniendo en cuenta ello y después de las regulaciones introducidas a la ley de migración cubana, que da un tratamiento más coherente a este fenómeno en el país, sería prudente valorar, si el nomen iuri, debe ser “delitos contra el orden migratorio”, que es lo más utilizado, ello desterraría la frase ambigua de “normal” tráfico migratorio e incorporaría el propósito antes señalado de protección dual, que se infiere de su redacción. 24

2.2.1. El bien jurídico protegido. La ratio legis del criterio “normal tráfico migratorio”

La línea de pensamiento seguida en materia de protección penal del bien jurídico, como principio limitativo del Derecho de castigar, nos coloca ante el necesario análisis de su carácter fragmentario o subsidiario, frente a otras ramas del ordenamiento jurídico, lo que llama a una mínima intervención penal para solucionar los conflictos sociales, ya que, todos los bienes jurídicos como apuntamos no tienen relevancia para el Derecho penal.

Siguiendo entonces a MUÑOZ CONDE, el “principio de intervención mínima”, significa que el Derecho penal ha de ser la “última ratio”, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse con medios menos graves que los penales, no es preciso ni se deben utilizar estos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho público o medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal, pues su intervención (con la dureza de sus medios) sería innecesaria y, por tanto, injustificable 25.

Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad JAKOBS, afirma que: “Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la pueden asumir otros instrumentos de regulación del contrato social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social otras (...)" 26 y añade que; “el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas 27

La inclusión del delito de tráfico de personas en las leyes penales, se fundamenta en la existencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal, el normal tráfico migratorio y la protección de los derechos de las víctimas del tráfico, que es el presupuesto necesario para legitimar la facultad del Estado de instituir delitos y penas, para lo que en consecuencia, con el principio de subsidiariedad o de intervención mínima se exige además, que la intervención del Derecho penal resulte necesaria y que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar otras soluciones menos lesivas, lo que se materializa en la práctica internacional de criminalizar a los traficantes y proteger, en lugar de penar a los traficados, que son las víctimas.

Todo esto partiendo de la base que el Derecho penal debe regular comportamientos susceptibles de afectar bienes jurídicos relevantes para la sociedad, y que el control de la inmigración irregular no debe ostentar relevancia penal, salvo por la afección de bienes jurídicos de naturaleza personal, la interpretación de la norma penal debe hacerse cargo de esta limitación.

Por ello nuestro cuestionamiento a la simple frase de “normal” tráfico migratorio, si fuere ello solamente bastaría entonces la protección del Derecho administrativo sancionador, pero como es conocido las conductas van más allá y por ello se requiere de una mayor certeza en el contenido material del bien jurídico.   

Cuba hasta las modificaciones introducidas por la Ley No. 87 de 1999, no contemplaba  los supuestos que empezaron a formar parte del Título XV del Código Penal cubano y aunque a todos nos queda claro la trascendencia de su regulación,  el legislador del 99 debió, en sus por cuanto develar su propósito y sus razones a fin de que pudiéramos entender cuál fue la causa de la protección del bien jurídico, por ejemplo, si existía un fenómeno interno creciente ò si ello obedecía a un reclamo de la Comunidad internacional, toda vez, que ya se realizaban los estudios para la aprobación de la Convención de Palermo, o simplemente se trataba de modernizar nuestra cuerpo penal, lo que tiene una enorme trascendencia político criminal, dado el análisis realizado anteriormente sobre el contenido material del bien jurídico.

Este razonamiento es obligado, porque si la causa fue estar en consonancia con los pronunciamientos de la Comunidad internacional, entonces la modificación debió ser de carácter integral y hacer alusión a la criminalidad organizada o al menos a la comisión del delito formando parte de un grupo delictivo organizado, dedicado a esa actividad, que es el fenómeno que nos afecta en los últimos años, con los grupos creados en los Estados Unidos y en México dedicados al tráfico de personas desde Cuba hacia esos países.

Con ello se fortalece la importancia que requiere la protección de los bienes jurídicos macrosociales o supraindividuales, que urgidos además de una política criminal diseñada de manera especial para su combate donde se incluyan otras formas de enfrentamiento no solo desde la perspectiva del Derecho penal28 , sino también de la política social.

Esto obligaría de igual forma a dar una mirada a las técnicas de investigación en estas figuras delictivas, que no son las tradicionales y de las que nuestro país está apremiado de incorporar en su sistemática29 , para paliar las posibles insuficiencias que impidan un enfrentamiento eficaz30 al fenómeno analizado.

Por otra parte el  Título en el Código Penal cubano sobre los Delitos contra el Normal Tráfico Migratorio 31, es anterior a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y como comentaremos más adelante, al definir los tipos penales, el legislador, además de otras imprecisiones, definió como modalidad básica un supuesto de hecho, que ocurre con escasísima frecuencia en nuestro país y que bien pudiera tener un tratamiento administrativo, atendiendo al principio de intervención mínima, y al propio tiempo deja las modalidades que sí ocurren con mayor frecuencia para un segundo plano.

La legislación española por ejemplo ha sido muy criticada, en la modalidad básica del Título XV bis de su  Código Penal español, por considerarla de poca relevancia penal 32.

La conclusión entonces sería que si queremos ser consecuentes con la protección que merecen estas conductas por el grave peligro que ellas entrañan, es preciso, modernizar de forma íntegra el título desde el mismo diseño de los tipos penales, donde junto a la precisión del objeto de protección, se rectifiquen los elementos que conforman los tipos penales, se incorporen los que sean precisos para ofrecer el tratamiento adecuado y descriminalicen las conductas que no deben formar parte de ello, para poder concentrar los esfuerzos en la tutela, ello abre las puertas de entrada en los análisis que sigue.

1 MUÑOZ CONDE, Francisco. prólogo al texto HORMAZÁBAL MALARÉE H.: (1992) Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho. El objeto protegido por la norma penal. Segunda edición. Editorial jurídica ConoSur, p. 9

2 Zaffaroni, Eugenio Raúl (2012). La cuestión (…), op. cit, en 128, p.25.  Nos comenta que la estructura básica alrededor de la que se diseña la teoría del delito se completa con el respeto a dos principios constitucionales, el de legalidad (…) y el de lesividad, que requiere que en todo delito haya un bien jurídico lesionado o puesto en peligro.

3 Desde el punto de vista criminológico la selectividad del Derecho penal tiene varias aristas que parten  del diseño legislativo y se extiende hacia la aplicación concreta, que se materializa en  selección de los ciudadanos destinatarios de sus normas, aun cuando siempre se ha planteado como esencia la “igualdad”, desde el pensamiento de Zaffaroni con el que coincidimos la mirada debe ser holística En este sentido, "delitos" serían las conductas conflictivas que dan lugar a una decisión criminalizante afirmativa de la agencia judicial, que decide no interrumpir la criminalización en curso, en tanto que "teoría del delito" es sólo el "nomen juris" de una parte del discurso jurídico-penal que explicita en forma orgánica el conjunto de requisitos que la agencia judicial debe requerir antes de decidirse a responder consintiendo el avance del proceso de criminalización. Este conjunto más o menos orgánico de requisitos constituyeel nivel máximo de selectividad tolerada, o sea, quetraduce un programa de reducción de la violencia selectiva ydeslegitimada del sistema penal.En la categorización de los requisitos pueden distinguirseun nivel elemental (la acción) y un nivel mínimo (tipicidady antijuridicidad) y también hay un proceso de selección criminológica, vid, Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión (…),   op. cit. en 128, pp. 252 y ss.

4 Per omnia Mir Puig Santiago: (2003). Introducción a las bases del Derecho penal, segunda Edición. Euros editores S.R.L. Argentina, pp. 112-124, es importante en esta concepción nos dice Mir Puig el pensamiento de Welze seguidor de Bindign quien identificó el bien jurídico con el concreto objeto del mundo empírico lesionado o puesto en peligro por el delito y  por su parte los neokantianos seguidores de  Von Lizst, que desplazan el pensamiento al mundo de los valores.

5 ROXIN, Claus: (1976) "Sentido y límites de la pena estatal" en Problemas básicos de Derecho penal. Editorial Reus. Madrid, pp. 11-36.

6 Cita que aparece en TERRADILLOS BASOCO Juan: (1981) "La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela Jurídico-penal" en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 63, pp. 125-149.

7 MARX, Carlos. (1977): Líneas fundamentales (Grundrisse) 2do Tomo, Barcelona, Ed. Crítica, p.121

8 HASSEMER, Winfinfried. (1989): "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico". Doctrina Penal 46/47, pp. 275-285.

9 HORMAZÁBAL MALARÉE H.: (1992) Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho. El objeto protegido por la norma penal. Segunda edición. Editorial jurídica ConoSur, pp. 151 y ss.

10 BUSTOS Ramírez, Juan: (1989). Manual de Derecho Penal. (Parte general). Tercera Edición. Editorial Ariel. Barcelona, p 54.  

11 Mir Puig, op. cit. p. 201.

12 QUIRÓS PÍREZ, Renén. (1999): “Manual de Derecho penal I”. Editorial Félix Varela. Ciencias Jurídicas. La Habana, pp. 189-191.  

13 PÈREZ FERRER, Fátima. (2006): “Análisis Dogmático y Político-Criminal de los delitos contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros”. Monografías de Derecho penal.  Editorial Dykinson S.L. Madrid, pp. 32 y ss.  

14 ¿Por qué de su selección? España nos posibilita la visión europea del problema y uno de los países con importantes conflictos migratorios, es el segundo país después de Estados Unidos en recibir emigrantes procedentes de Latinoamérica, en nuestra área geográfica, la elección obedece a sus propias características diferenciadas desde el punto de vista económico. Argentina, Chile y Costa Rica tiene economías avanzadas en nuestro entorno, mientras que Perú, El Salvador y Guatemala comparten la problemática de países con más carencias materiales. NA.

15 El Código penal español de 1995 bajo el nomen iuri de  Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en el Título XV, protege el tráfico ilegal de personas en el artículo 318 que después de múltiples modificaciones queda redactado conforme a la Ley orgánica 5/2010 de 22 de junio, Artículo 318 bis:
  1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con  pena de cuatro a ocho años de prisión.,  Vid,  LÓPEZ CERVILLA, José María. (2003): Tráfico ilícito de personas. La reforma del 318 bis del Código penal. Boletín número 177  p. 11. Quien destaca que en  la doctrina y jurisprudencia española se ha producido una división, entre los que consideran que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis, del Código Penal protege el interés estatal en el control de los flujos migratorios y los que buscan un bien jurídico más acorde con la rúbrica del Título XV BIS: “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”. Una interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sobre el artículo 318 bis del Código Penal Español,  número 120/2003 (Sección Cuarta), de 27 de octubre, JUR 2003/271925 indicaba al respecto que “… el bien jurídico protegido es esencialmente, el interés general de controlar los flujos migratorios”.
Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5), de 5 de enero de 2004, JUR 2004/79354, aporta un criterio diferente al señalar que “cuál es el verdadero bien jurídico protegido por el tipo penal de que se trata, que no es otro que la protección adecuada de los derechos de las personas extranjeras que se dirijan, o traten de dirigirse, a España, o estén en tránsito o con destino a este país…  Sólo desde estas perspectivas puede entenderse razonablemente lo que significa el término “tráfico”  y a que situaciones puede aplicarse el 318 bis, 1, del CP”. 

16 Una visión interesante del tema desde otra perspectiva la aporta Pérez Cepeda, Ana Isabel (2004): Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y Derecho penal. Editorial COMARES. Granada. pp. 158 y ss, al señalar que en la actualidad al vincular el fenómeno de la migración a la globalización económica se le incorpora una significación económica como objeto de protección que se le coloca por encima  de la defensa de los derechos de los ciudadanos “el inmigrante debe ser provechoso o rentable para la sociedad que lo acoge”, ello supone colocar  al orden socioeconómico como centro de la protección lo que desnaturaliza su carácter, por ello compartimos la opinión con la autora de que esto significaría “instrumentalizar” el Derecho penal en función del mercado lo que pone en riesgo o hace tambalearse al principio de lesividad, que a la larga impide que el bien jurídico cumpla su función limitadora del ius puniendi, sin embargo, no deja de compartir la opinión de Arroyo Zapatero quien desde una visión estrictamente funcionalista entiende que lo tutelado es la política migratoria del Estado, pues a través de la gestión de los flujos migratorios se pretende la prevención de problemas sociales y la preservación de la identidad cultural, Vid, Arroyo Zapatero, Luis. (2007): Comentarios al Código Penal Español, Editorial Iustel, Madrid, pp. 699 y 218.

17 Cfr MUÑOZ CONDE Francisco, op. cit. p. 355, afirma que: “aunque el bien jurídico protegido parece ser a primera vista, según reza la rúbrica del nuevo Título, los derechos de los extranjeros, éstos, cuando son objeto del tráfico ilegal, quedan prácticamente sin derechos y tienen que contar con una casi inmediata expulsión del territorio nacional, por vía administrativa”.

18 El legislador argentino para dar protección a estas conducta lo hace mediante la utilización de las denominadas Normas Especiales, técnica muy utilizada en la actualidad para el enfrentamiento a los fenómenos delictivos no convencionales, la Ley 25.871 “Ley Nacional de Migraciones” del 2010 , prevé en su Título X capítulo VI  los delitos  contra el orden migratorio entre los que inscribe al tráfico de personas, que según reza en la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal No.1 de Córdoba, de 4/4/2007, LL 2007-D, el bien jurídico se encamina “a lograr una mayor protección de los derechos de las personas migrantes, propendiendo a su integración a la sociedad, constituyendo las distintas disposiciones legales dictadas al respecto el medio para lograr ese objetivo, reglamentando de modo concreto los principios, declaraciones y derechos constitucionales que a su respecto rigen en nuestro país”, sin embargo una parte de la doctrina, vid, GONZÁLEZ NUÑEZ, Josefina. (2012): “Tráfico ilícito de inmigrantes y otros ilícitos migratorios”. Revista del Centro de Investigación interdisciplinaria en Derecho penal económico, Disponible en: www.ciidep.ar Consultada el 2/8/2013, a las 19.00, considera que el bien jurídico protegido es el “orden socioeconómico”, porque si bien no afectan directamente a la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía, trascienden la dimensión puramente individual, trátese de intereses generales o de intereses de amplios sectores o grupos de personas, toda vez que constituyen una de las derivaciones o formas del crimen organizado, de carácter trasnacional, que genera para sus autores un lucro productivo muy elevado y que involucra también un altísimo número de víctimas, aunque es imposible dejar de señalar que en algunas figuras de la Ley 25.871 la tutela se proyecta hacia otros bienes: la fe pública (petición fraudulenta de beneficios migratorios –art.- 118-), la libertad (violencia o intimidación –art. 119-), la vida e integridad física del inmigrante (peligro para su vida o salud–art. 121-), como así también la seguridad nacional –art. 121-, la administración pública, intervención de funcionarios públicos –art. 120-, lavado de dinero –art. 121-, o la salud pública (narcotráfico –art. 121-) con lo cual también pudiéramos hablar un carácter pluriofensivo.

19 El Código Penal de el Salvador de 1998 evidencia la importancia que el legislador le ha dado a la necesidad de penalizar estas conductas en su artículo 367 título XIX, donde se tipificó como delito el comercio de personas. A finales del 2001, mediante el Decreto Legislativo Nº 568, del 4 de octubre del 2001 se incorporó al Código Penal el delito de Tráfico ilegal de personas

20 La Ley 8487 de  22 de noviembre del 2005 “Migración y extranjería de Costa Rica” como ley especial da cobertura a estas conductas con un pronunciamiento de tipo general que establece que el bien jurídico protegido es de doble naturaleza “en primera instancia el interés del Estado de ejercer un control de los movimientos migratorios y de esta manera evitar que estos sean utilizados por grupos de criminalidad organizada el respeto de los derechos humanos de los ciudadanos extranjeros, vid, Gullock Vargas,  Rafael. (2008) El Delito de Tráfico de Inmigrantes. Primera Edición. San José, Costa Rica. Editorial Jurídica Continental, pp. 20-22.

21 La Ley número 28950 del 16 de enero de 2007, incorpora el delito de Tráfico ilícito de migrantes, con la finalidad de preservar el “orden migratorio” lleva a la doctrina en ese país a considerar que lo importante es mantener unos flujos migratorios “ordenados” que permitan tener estabilidad y seguridad a la nación y se respeten a  la vez los derechos de los ciudadanos que requieran de movilidad, cfr Moya Vivanco, Iván. (2011): Manual de capacitación para operadores de justicia durante la investigación y el proceso penal en casos de trata de personas, Editorial Grafica Columbus SA, pp. 12 y ss.

22 La Ley 20.507 de abril del 2011, modifica el Código penal chileno y tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal, después de muchos análisis se ha llegado al consenso de que el bien jurídico protegido es la dignidad de las personas, considerando que esta se ve afectada en el momento en que se ponen en marcha procesos de despersonalización, cuando la persona es tratada no como tal, sino como puro objeto o cosa.  Se trata de un proceso de despersonalización y cosificación contrario a la dignidad humana, al convertir al inmigrante en un mero instrumento o mercancía, en algo asible, mensurable, manipulable, inventariable y cuantificable, que en realidad consiste en su anulación como seres libres, se les considera simples mercancías, para ello la doctrina ha considerado un concepto restringido de dignidad humana, según el criterio de Mardones Vargas, Fernando y Fernández, José Manuel. (2011): Manual de Defensoría Nacional.  Disponible en: http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/5734-2.pdf Consultado el 11/9/2013, a las 14.00.

23 Guatemala sigue la técnica de tipificación de la conducta en una Ley especial, la Ley de Migración que fue promulgada el 26 de noviembre de 1998 por el Decreto Número 95-98 e  introduce en el Ttulo X: De los delitos y las faltas. Capítulo I, las figuras delictivas relacionadas con el Tráfico de migrantes, posteriormente En correspondencia con las obligaciones contraídas con la Comunidad internacional, en su condición de Estado parte  de la Convención de las Naciones Unidas  contra la Delincuencia Organizada Transnacional desde el año 2006, Guatemala cuenta con una Ley contra la Delincuencia Organizada Decreto Número 21 – 2006. Ley contra la delincuencia organizada y su reforma. Decreto No. 17 de 2009, que en su segundo considerando destaca la necesidad de crear un instrumento legal para perseguir, procesar y erradicar la delincuencia organizada y en el tercero ratifica el compromiso del Estado guatemalteco de adoptar medidas legislativas para combatir la delincuencia organizada, estableciendo métodos especiales de investigación. El artículo 2, apartado b, incluye expresamente, entre los delitos previstos en la Ley el ingreso ilegal de personas, el tránsito ilegal de personas y el transporte de ilegales.

24 El primer POR CUANTO del Decreto-Ley 320, de octubre del 2012, modificativo de la Ley No. 1312, “Ley de migración” de 20 de septiembre de 1976, establece que: el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley No. 1312 “Ley de Migración”, de 20 de septiembre de 1976, así como la experiencia adquirida en su aplicación, aconsejan perfeccionar estas regulaciones, con el objetivo de garantizar que los movimientos migratorios continúen realizándose de “forma legal, ordenada y segura”.

25 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2007): Derecho penal. Parte General. Séptima edición, revisada y puesta al día. Tirant lo Blanch. Valencia, p. 70.

26 JAKOBS, Günther. (1995): “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Extremadura. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. S.A. Madrid, p. 60.

27Ídem, p. 61.   

28 Frente a las transformaciones ocurridas en las diversas esferas de la vida social, se afirma que el Derecho penal clásico no posee elementos suficientes para el enfrentamiento de los problemas derivados de ellas. De acuerdo con MUÑOZ CONDE, ese Derecho penal "carece de información suficiente sobre el efecto preventivo de sus disposiciones, exige una imputación del injusto a personas físicas individuales y requiere una prueba precisa de la relación causal entre la acción y los daños”. Vid, MUÑOZ CONDE, Francisco. (2000): "Presente y futuro de la dogmática jurídico penal" en Revista Penal, p. 48.

29 Apud, DE LA CRUZ OCHOA, Ramón. (2004): Crimen Organizado. Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero. Editorial Ciencias Sociales La Habana, Fernández Romo, Rodolfo. Ponencia presentada en la Escuela de Verano de La Habana sobre Temas penales contemporáneos, julio 2013, Medina Goite Arnel. El agente encubierto. Un método especial de investigación para el enfrentamiento a la criminalidad no convencional. Trabajo de diploma. Universidad de La Habana. Premio al mejor Trabajo de Diploma en el concurso Francisco Varona Duque de Estrada de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. 2012.

30 Esa presunta insuficiencia, provoca el surgimiento de un Derecho penal moderno, con características propias, actuando en sectores distintos que el Derecho penal clásico, con otros instrumentos y produciendo cambios en sus funciones, generando problemas de gran relevancia, que atentan directamente contra los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho, cfr MILANESE, Pablo. (2008): “El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima”. Web de la Facultad de Derecho de la Universidad de Friburgo. Disponible en:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_33.pdf   Consultado el 18/8/2013, a las 18.00.

31 Este Título fue adicionado por el artículo 22 de la Ley No. 87, de 16 de febrero de 1999. Gaceta Oficial Extraordinaria No.1 de 15 de marzo de 1999, p, 1.

32 Vid, MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita. (2009): “Inmigración, Derechos Humanos y Política Criminal: ¿Hasta dónde estamos dispuestos a llegar?”. Revista para el Análisis del Derecho. InDret. Barcelona, pp. 13 - 14. Disponible en:  http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/download/138050/188695 Consultado el 12/10/2013, a las 11.00, quien considera que es  un instrumento de escasa eficacia, al valorar la existencia de importantes indicios para pensar que la desaparición del tipo básico del artículo 318 bis no supondría un incremento de los niveles de inmigración irregular, a lo que añade que: “… no sólo es cuestionable la legitimidad ética de castigar penalmente la ayuda desinteresada a quien pretende entrar a nuestro país, sino también su posible eficacia, que de existir sería muy reducida y difícilmente justificaría los costos que su aplicación conlleva, por lo que entiende que el precepto analizado entraría en confrontación con el principio de última ratio y mínima intervención, cuyo respeto siempre se consideró necesario para poder calificar como legítima y justificada la intervención penal. Como puede apreciarse, todo vale frente a la inmigración, incluso sobrepasar los límites del ius puniendi y derrochar la pena de prisión.