LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

2.9.1.1. Circunstancias de agravación del tipo penal

En el apartado dos del artículo 348 se relacionan cuatro elementos de agravación, que solo alcanzan al sujeto que penetre en el territorio nacional desde el exterior, con la finalidad de realizar una salida ilegal de personas o a los que cooperen con él mediante actos sin los cuales no hubiera podido ejecutarse, las que en nuestro criterio, debieron preverse también para el artículo 347.

Una rápida mirada a las circunstancias de agravación nos obliga a señalar que el incremento del peligro social justifica la mayor penalidad que se prevé, que alcanza las sanciones de más rigor de privación de libertad tanto temporal como perpetua.

2.9.1.2. Riesgo a la vida o la integridad corporal o lesión o muerte

En los casos de peligro a la integridad física, salud o vida del afectado, como se prevé en la primera parte del inciso c del 348, se pretende dar una respuesta penal a las situaciones de riesgo a las que se somete a los inmigrantes clandestinos en sus desplazamientos. En efecto, las consecuencias potenciales para el inmigrante, que nacen de los medios utilizados para su traslado, adquieren relevancia, de ahí que se creen estos tipos de peligro concreto respecto de bienes jurídicos personalísimos.

Se trata de delitos cuyo resultado aparece con la creación de una situación concreta de peligro para el bien jurídico protegido. Por eso, al igual que sucede con todo delito de resultado, será necesario establecer una relación objetiva de imputación entre el comportamiento y aquella situación de peligro concreto1 , cuya gravedad habrá de determinarse por los parámetros de la previsibilidad del resultado, dependiendo, entre otros factores, de las condiciones del traslado, el números de posibles afectados y del tipo de lesión2 .

Esta circunstancia de agravación muestra también una forma de delito de resultado cuando efectivamente se producen lesiones graves o la muerte de la persona, esta forma aunque en apariencia está en concurso aparente con los delitos de lesiones o asesinato, por el principio de especialidad se calificaría como Tráfico de Personas de la modalidad agravada del 348.1.2.c.

 2.9.1.3. Presencia de Menores de catorce años

Otra circunstancia de agravación del tipo lo constituye la edad de los traficados, que en nuestro caso está dirigido a la protección de menores de catorce años de edad, la justificación de esta agravación se cimenta en la especial vulnerabilidad del menor de edad, el cual requiere de una mayor protección jurídica, pero a la vez se exige que el sujeto activo tenga conocimiento de la minoría de edad del sujeto pasivo, ya que de lo contrario concurriría un error de tipo.

Particularmente en el caso de los menores de 14 años de edad se discute, si para que se pueda apreciar esta circunstancia de agravación es necesario que los traficados se encuentren a bordo del medio de transporte o si es suficiente con que el menor se halle a la espera de su emprendimiento, en lo que coincidimos con  SILVERA MARTÍNEZ y BERTOT YERO3 , en la apreciación de que debido a que la situación de peligro se crea desde que el menor se ve inmerso en estas actividades inmediatamente anteriores y concomitantes con la transportación; teniendo en cuenta la naturaleza de consumación anticipada que posee la figura, no precisa que se haya iniciado la transportación para entender consumado el hecho delictivo, por lo que “parece más ajustado sostener que el sujeto que penetra con la finalidad de extraer personas, responde por el apartado 2, inciso ch, si efectivamente tiene conocimiento de que dentro del grupo de sujetos que se propone transportar se encuentra un menor de 14 años”.

Nos llama la atención que entre los elementos de agravación se incluye la transportación de menores de catorce años de edad, pero no se hace referencia a los incapacitados, por lo que en futuras modificaciones de la norma resulta recomendable que también se haga una referencia expresa a las personas con discapacidad4 , cuando de lo que se trata es de proteger a los más vulnerables del peligro que puede significar para su vida e integridad corporal la salida del territorio nacional en condiciones peligrosas o violando las regulaciones migratorias vigentes.   

2.9.1.4. Violencia o intimidación en las personas o con fuerza en las cosas

El fundamento de esta forma de agravación se encuentra vinculado esencialmente a un atentado a la libertado del inmigrante, que se sometido a diversas formas de violencia física o moral5 , mediante los cuales se doblega su voluntad y sus efectos pueden incluso extenderse a terceros vinculados a él, cuando  por ejemplo es ejercida sobre sus familiares para obligarlos a pagar las deudas contraídas.

Cuando se emplea violencia o intimidación no podrá apreciarse un concurso de delitos con las figuras de Amenaza y Coacción, estaríamos en presencia de un concurso de normas y en virtud del principio de absorción dado que la pena es más grave, deberá aplicarse  el tipo cualificado del tráfico de personas.