EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

1.2.    CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES E IMPORTANCIA DE ELLA

          Se infiere, con lo analizado hasta este momento que los tipos penales, ya en su parte técnico-dispositiva, no son otra cosa que descripciones de las conductas prohibidas, las mismas que se encuentran determinadas en el texto de los códigos penales.

          El momento en que una conducta encaja con la descripción establecida en la previsión de la norma penal, estamos frente a la tipicidad de tal conducta, o que también se denomina la "conducta típica", por hecho material que ha desencadenado en base a su ejecución u omisión.

          Pero precisamente para saber si encaja tal conducta y/o tal hecho con la descripción del tipo penal, éste debe ser lo más exacto, claro y determinado posible.

          De manera que por la forma técnica de establecer o describir los tipos penales, pueden existir varias clases de ellos.  Así, entre las principales clasificaciones de la forma a través de la cual se describen los tipos penales podemos mencionar:

          a)       Tipos legales;

          b)       Tipos judiciales;

          c)       Tipos cerrados;  y,

          d)       tipos abiertos.

          Son tipos legales aquellos que conforme al principio de legalidad determinado por la Constitución de la República se establecen por medio de la ley.

          Aquel principio establece que sólo mediante ley pueden crearse o instituirse los tipos penales; y este es el sistema que se aplica, actualmente, en todos los países civilizados del mundo contemporáneo.

          Sólo el legislador es quien puede establecer, modificar o suprimir las conductas prohibidas, mediante los tipos penales.  Por eso se denominan "tipos penales legales", pues tienen lo que en doctrina suele llamarse "reserva de Ley".  A este respecto la Constitución de la República, así lo establece por medio de su artículo 141.

          No obstante, existen otros tipos que se establecen mediante una indeterminación o falta de claridad en la descripción normativa, y dejan, en la práctica, al arbitrio del juzgador para que determine las conductas o los hechos punibles.

          Aquello sucede cuando en las disposiciones penales se hacen constar frases genéricas relativas a "las buenas costumbres", "la moral", "la mujer honesta", etc., pues en este caso, será el juzgador quien al establecer las circunstancias de la infracción, de acuerdo a su personal convicción, a su fuero interno, a sus cargas ideológico-políticas o a sus persuasiones morales, determinará si hubo o no infracción penal.  Estos son los denominados "tipos penales abiertos"

          Los tipos penales abiertos tienen una estricta vinculación conceptual con los llamados "tipos judiciales", pues son los que, por la indefinición expresada, dejan al total arbitrio del juez el establecimiento de la infracción.

          El "atentado a las buenas costumbres", recientemente derogado de nuestro ordenamiento jurídico penal común, es el ejemplo más evidente de esta forma "judicial" de tipificación penal.

          Sin embargo, lo común y exigible a la técnica legislativa y a la seguridad jurídica de los ciudadanos es que la descripción de la conducta desvalorada por el ordenamiento jurídico-penal, y, por ende sancionada con la imposición de una pena, es que los tipos penales sean lo más exactos en cuanto al contenido de esa conducta.  De aquí se infiere que a mayor precisión y exactitud, el tipo penal es "cerrado", porque aquello prohibido no deja lugar a dudas, y sanciona sin ambigüedades.

          En definitiva, las "fórmulas" jurídicas que contienen los tipos penales, deben ser elaboradas siguiendo un orden o sistema que permita, a través de él, identificar la conducta o acto prohibido y sujeto a la sanción pertinente.

                    "La adecuada descripción de los tipos penales es un problema de técnica legislativa.  es indispensable, se ha dicho, que la conducta delictiva quede claramente señalada.  Muchas veces puede ser que esta descripción sea muy simple, pero en otras ocasiones es sumamente compleja y hace falta precisar el acto delictivo con una serie de referencias que deben estar presentes en el caso, para que pueda establecerse la tipicidad." 1

          Si la descripción de los tipos penales es uno de los aspectos fundamentales, tendríamos que establecer la correspondiente clasificación en atención a la forma como se la hace; y así tendríamos:

          1.2.1.  TIPO QUE DESCRIBE EL ACTO EN SI.

          Si lo que se tutela jurídicamente son bienes jurídicos que pueden ser afectados por actos humanos, no hay duda que esos actos sólo pueden estar designados por un verbo, porque los verbos son partes gramaticales que designan acción, pasión o estado.

          De esa forma tendríamos que para la descripción del tipo penal el legislador utilizará un verbo como núcleo del sintagma que describe la conducta o acción prohibidas: matar, hurtar, falsificar, excitar, facilitar, etc...

          Pero no siempre ocurre que para designar la acción se emplee un verbo, porque la acción en sí misma no es la prohibida, sino que debe ir acompañada de otros elementos que den contenido lógico y sentido completo a la conducta prohibida.  Para este efecto se utilizan generalmente definiciones como: "se da el nombre de atentado al pudor a todo acto impúdico que pueda ofenderlo, sin llegar a la cópula carnal, y se ejecute en la persona de otro, sea cual fuere su sexo".

          1.2.2.  TIPO REFERIDO AL SUJETO ACTIVO

          En determinadas circunstancias, la sola mención del acto, da la idea completa de aquello que se quiere prohibir ("no matar"), pero en veces, el resultado típico depende de la calidad específica del sujeto que realiza el acto:

-         "... los que a título de dirigentes organicen seudo-cooperativas e invadan tierras"

-         "... quien, alegando la calidad de integrante de una seudo-cooperativa...”

-         "Los representantes legales de los agentes de percepción...”

          Estas referencias pueden ser básicas y necesarias para la configuración de la conducta típica, o para agravarla.

          1.2.3.  TIPO REFERIDO AL SUJETO PASIVO.

          Otras ocasiones el tipo penal se dirige hacia el sujeto pasivo del ilícito para configurar el tipo o agravarlo:

-         "... en obsequio del fallido hubieren substraído, disimulado u ocultado  (se sanciona como al quebrado punible)

-         Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre...

-         Mataren... a su padre o madre, o a cualquier otro ascendiente.

          1.2.4.  TIPO REFERIDO AL OBJETO MATERIAL

          Otras ocasiones, la determinación del objeto hacia el que se dirige el acto punible para el resultado típico tiene trascendencia determinante:

-         Sustrajere... "cosa ajena".  Luego no puede haber hurto o robo, si lo que sustrajere es una cosa propia, como cuando alguien reivindica de hecho y por la fuerza un bien que está en manos de otro.

-         En el mismo ejemplo anterior, el término "cosa" hay que entenderlo como bien mueble, porque si sustrajere un bien inmueble este delito será de usurpación.

-         El hurto o robo "de ganado”... configura el delito de abigeato.

          1.2.5.  TIPO REFERIDO AL TIEMPO, LA OCASIÓN O EL LUGAR:

          En ocasiones este elemento puede ser determinante para establecer la conducta típica, de modo que si el mismo acto se lo llega a cometer en tiempo ocasión o lugar distintos, no tiene la misma calidad jurídica.  Así:

-         El que cometiere hostilidades contra potencia extranjera... si ocasionaren dichas hostilidades una declaración de guerra...

-         Todo aquel que en territorio del Ecuador atentare contra la vida, contra la inmunidad o contra la libertad personal del Jefe de Un Estado extranjero...

-         Los autores de lecciones pastorales, prédicas o sermones... si fueren encaminadas a desprestigiar a la autoridad, presentándola como contraria a los dogmas...

          1.2.6.  TIPO REFERIDO A LOS MEDIOS EMPLEADOS PARA LA COMISIÓN DEL ILÍCITO.

          Para la comisión de ciertos ilícitos penales, el legislador estima que el medio utilizado, puede tener tal relevancia que constituye el aspecto fundamental del delito mismo, de manera que el medio empleado asigna al acto la naturaleza del delito:

-         El que  con propósito de apropiarse de una cosa perteneciente a otro, se hubiere hecho entregar ... ya haciendo uso de nombre falsos, o de falsas calidades, ya empleando manejos fraudulentos

-         ...el que con intimidación, o simulando autoridad pública, o falsa orden de la misma obligue a otro... a entregar, depositar...

-         El que por violencia, engaño o abuso de confianza despojare a otro  de la posesión...

          1.2.7.  TIPO REFERIDO A CIERTOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL SUJETO QUE COMETE EL ACTO TÍPICO.

          Si bien en todo acto humano existe una motivación, un plan consciente sobre la finalidad que se propone con ese acto (aunque ese plan sea mínimo) en ciertas ocasiones, el propósito que tiene el sujeto activo denota y establece la acción típica:

-         El que con ánimo de apropiarse... sustrajere...

-         Es reo de heridas o lesiones inintencionales, el que las han causado por falta de previsión o precaución...

-         ... hecho abortar a una mujer que hubiere consentido en ello...

          1.2.8.  TIPO REFERIDO A CIERTOS ELEMENTOS ÉTICO-CULTURALES.

          En varios tipos penales se toma en cuenta esta carga ideológica, moral o cultural para configurar el tipo.  Este recurso técnico de la tipicidad, resulta casi siempre discriminatorio y peligroso, porque deja margen para que el juzgador, examine el hecho de conformidad con su carga ideológica o su personal convicción valorativa-moral de las coas:

-         ... se le haga abortar o causare a sí misma el aborto para ocultar su deshonra...

-         las imputaciones que racionalmente merezcan la calificación de graves, atendiendo el estado, dignidad... del ofendido y del ofensor

-         Llamase estupro la cópula con una mujer honesta...

          1.2.9.  TIPO REFERIDO A CIERTOS PRE-REQUISITOS.

          En determinados delitos, el tipo penal no se configura sino con determinados pre-requisitos que algunos autores los denominan "condiciones objetivas".  Estos pre-requisitos son en veces simples formalidades, otras veces son requerimientos judiciales e incluso prejudiciales:

-         el que dé en pago... un cheque... sin tener provisión de fondos  y no abonase el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de veinte y cuatro horas de habérsele hecho saber el protesto (única referencia al cheque, pero se refiere, clara y expresamente, al giro de cheque sin provisión de fondos, mas no al cheque girado en descubierto sobre cuenta cerrada)

-         Los comerciantes que. en los casos previstos por la leyes, fueren declarados culpables o responsables de la quiebra  (prejudicialidad civil)

          1.2.10.          TIPO REFERIDO A DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

          Aparte de las agravantes generales determinadas en el artículo 30 y otras conexas modificatorias de las penas de los arts. 80 y 81; existen tipos agravados, o como en doctrina los denominan "agravantes constitutivas del delito:

-         El aborto practicado por médico

-         Es asesinato... el homicidio que se cometa con alguna de las circunstancias siguientes:  1. con alevosía; 2. por precio o promesa remuneratoria; por medio de inundación, veneno, incendio o descarrilamiento ...

          1.2.11.          OTRAS MODALIDADES PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LOS TIPOS PENALES.

          Existen otras formas por las cuales el legislador establece la tipicidad de las conductas, como ya lo señalé cuando, por ejemplo, se lo deja al arbitrio judicial.  En este caso corresponde al juez determinar si existe o no un tipo penal, fue una práctica del fascismo denominado "nacional-socialista".

          En nuestra legislación, existen varios tipos penales que se los denominan "abiertos", porque hacen referencia a cuestiones valorativas, tan discrecionales e imprecisas que, en la práctica, violan el principio jurídico-constitucional de legalidad.

          Cuando nuestro Código hace referencia, por ejemplo, a "perjudicar la fama" o "fueren tenidas por afrentosas", está poniendo un tipo penal abierto porque esa frase es completamente imprecisa y sin significado concreto para determinar una conducta típica.