EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

CAPITULO  I

FUNDAMENTOS TECNICO-JURIDICOS Y DOCTRINARIOS DE LA TIPICIDAD

1.1.    ÁMBITOS CONCEPTUALES DEL TIPO PENAL Y DEFINI­CIONES

          1.1.1.  DEL CONCEPTO DE Conducta jurídica A LA DETERMINACIÓN DEL TIPO PENAL

          Aunque en los sistemas jurídico-penales de la actualidad sólo se sancionan actos humanos, no está muy lejano el tiempo en que se imponían sanciones penales a objetos, cosas y animales.  Las sentencias penales de la Edad Media ponen en evidencia estos yerros del pasado.  Así, por ejemplo:

                    "... Hace un milenio, el obispo de París excomulgó a las sanguijuelas del Sena; éstas nunca se enteraron." 1

          Pero, el problema aún subsiste cuando corresponde determinar hacia dónde se dirige la estructura del delito, conformada por distintos elementos graduales: 1. La tipicidad;  2. La antijuridicidad;  3. La imputabilidad;  y, 4. La culpabilidad, en base a cuya determinación objetiva se impone la sanción, que constituye la imposición de la pena.

          Esto no es fácil dilucidarlo, pero las formulaciones varían, conforme sea la concepción del mundo y/o las cargas ideológicas de quienes enfocan, analizan o consideran el delito como objeto de conocimiento y del orden jurídico-positivo.

          Hagamos una breve revisión de esta materia:

          a)       Para la "Escuela Clásica", la imputabilidad del delito se basa en el "libre albedrío" del sujeto-agente, quien tiene la responsabilidad humana de actuar en contra de lo dispuesto por la Ley Penal; o abstenerse de quebrantarla y actuar de conformidad con ella. Por consiguiente, basta la existencia del "acto externo" o resultado que encaje en la prohibición normativa penal, para que nos hallemos frente a la comisión de un delito;

          b)       Frente a esta concepción, y en el último cuarto del siglo XIX, apareció la formulación de los "Positivistas Penales", quienes, bajo la pretensión de rodearle a la teoría del delito de un aspecto antropológico o humano-experimental, postularon que "no existen delitos sino delincuentes".  Entonces, no es que una persona sea delincuente porque haya cometido un acto ilícito prohibido por el ordenamiento jurídico penal; sino que era delincuente por haber nacido con ciertas características antropológicas: basta que tenga determinados rasgos físicos, en su cara, en la conformación de su cuerpo o en el tamaño del cráneo, para que tal sujeto sea delincuente.  Por consiguiente, no importa, tampoco, que el individuo con tales rasgos físico-anatómicos o antropológicos no haya cometido ningún hecho dañoso o violatorio de la ley; tal individuo es delincuente intrínsecamente, aunque no viole la ley.  Esta concepción tiene plena vigencia en varias disposiciones expresas del Código Penal común, y en la osamentación de varios conceptos socio-jurídicos condenatorios.  Por esta razón es que el catedrático Dr. Rodrigo Bucheli Mera, expresa:

                    "... la Criminología Clínica Positivista, dentro de ella, especialmente el concurso de la Psiquiatría en el proceso penal, de tendencia epistemológico causalista y mecanicista, funcionalista y estructuralista, que trata de ubicar la realidad humana, individual, aislada de la interrelación con el devenir social, dentro de un esquema que trata de dividir a la humanidad en delincuentes y no delincuentes, y establecer clasificaciones de conducta humana como si fueran objetos de uso." 2 ;  y,

          c)       La nueva concepción, parte de la teoría del tipo penal, según la cual, el momento en que la conducta de un individuo por medio de su acto externo de acción u omisión encaja en lo descrito por la norma penal prohibitiva, no es que estamos frente a un delito, sino, recién frente a una conducta típica, y por lo tanto faltan analizar los otros elementos constitutivos de la estructura del delito: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad  (elementos estos últimos que se analizarán más adelante).

          Bajo la concepción moderna de las ciencias penales, para que exista un acto típico, es necesaria una conducta humana que impulse dicho acto, es decir que encaje en lo descrito por la norma penal positiva que prohíbe dicha conducta.

          Para comprender en su debida profundidad este asunto, es necesario que clarifiquemos, primero, qué es una conducta:

                    "conducta. Conjunto de actitudes de una persona ante un estímulo o una situación dados de modo global a todas las circunstancias de la vida" 3

          Este es el sentido natural y obvio del significado de conducta.  De tal modo que, su concepto central radica en las distintas formas de reacción de una persona frente a un estímulo.

          Con este concepto a la mano, podemos profundizar el análisis considerando que los estímulos nos llegan a través de los órganos de los sentidos; y concluir al mismo tiempo, que si uno de esos órganos se altera, no podrá recibir el estímulo correspondiente.  Así: una persona que tiene afectado el olfato no podrá percibir los olores; o quien sea ciego de nacimiento no podrá tener idea de los colores;  o un sordo tampoco percibirá los sonidos.

          Esta afectación en los mecanismos de captación de los estímulos determina que el sujeto no llegue a tener consciencia de tal o cual hecho o fenómeno, por lo tanto, quien esté afectado de los órganos de los sentidos no tendrá la capacidad de reaccionar correctamente frente a esos estímulos, y, por ende, su conducta se habrá alterado.

          La conducta, consiguientemente, no es sólo una simple actitud contemplativa, sino una capacidad de acción, una aptitud consciente para reaccionar frente a los estímulos; de modo que esa reacción va a producir hechos externos, objetivos, visibles, apreciables, "medibles".

          Mas, cómo se ha formado esa "capacidad"?  Dicha capacidad se forma por medio de la aprehensión consciencial, por la percepción del mundo exterior en el cerebro de cada uno, la que a su vez determina la voluntad del sujeto para obrar conforme a todo el entorno global de la sociedad y del medio en que vive.

          De modo que en la cualificación de la conducta tenemos dos elementos o dos situaciones completamente distintos:

          a)       Por un lado un simple fenómeno de aprehensión cognoscitiva de los objetos y fenómenos del mundo exterior, por medio de la percepción a través de los órganos de los sentidos.   Esta primera fase o fase de simple captación, se la denomina técnicamente como "acto de conocimiento";  y,

          b)       Por otro lado tenemos la reacción del sujeto frente al estímulo que le presentan los objetos y fenómenos, o la toma de decisión para realizar el acto conforme a la información perceptiva acumulada en el cerebro y de acuerdo con sus necesidades materiales o sociales.  Esta reacción, esta puesta en marcha de las decisiones, en cambio, se denominan "actos de voluntad"

          Se puede apreciar, una vez que hemos separado metodológicamente los dos momentos distintos en que opera la conducta de las personas, que en el primer instante, no hay todavía un acto externo, porque el individuo está simplemente tomando la información que proviene del mundo material, o está simplemente recibiendo los estímulos a través de los sentidos.  Como cuando se contempla un paisaje o un cuadro; cuando se escucha la música; cuando se percibe un hedor o una fragancia.

          En el segundo caso, en cambio, hay una reacción del sujeto ante el estímulo, hay un actuar.  Ya no es el simple conocimiento del hecho, sino que se produce la reacción, como a eliminar los objetos de donde provienen los hedores.

          Este es, en definitiva, el curso material, fisiológico, operativo de la conducta humana.  El derecho penal, por consiguiente sanciona las conductas como actos de voluntad, no sanciona las simples conductas existentes en su primera fase, es decir que no sanciona los simples actos de conocimiento.

          El Derecho Penal, por lo tanto, no puede hacer otra cosa que sancionar las conductas que realizan actos de voluntad, es decir aquellos actos externos tendientes a violar la norma preestablecida.  Esto significa que se debe desterrar el positivismo penal que pretende sancionar a los individuos por sus características físico-anatómicas:

                    "Una seria tentativa de burlar el "nullu crimen sine conducta" es el llamado `derecho penal de autor', que considera que la conducta no pasa de ser un simple síntoma de `peligrosidad' del autor, o bien, un simple síntoma de personalidad enemiga u hostil al derecho.  Es una de las más peligrosas manifestaciones del derecho penal autoritario, que repugna a nuestros más elementales principios constitucionales." 4

          Entonces, luego de que hemos entendido el papel de la conducta en la determinación de los actos humanos voluntarios, debemos saber qué hace el derecho penal con respecto a la conducta.

                    "El derecho penal desvalora una conducta, la conoce, realiza a su respecto un acto de conocimiento, y el legislador se limita a considerarla desvalorada (mala).  Desde una posición realista, este acto no le agrega nada al `ser' de la conducta.  Si vemos un cuadro de Renoir y decimos que es hermoso o que es feo, agregamos un valor (`hermoso') o un desvalor  (`feo') de carácter estético, pero el cuadro quedará inalterado, colgando de la pared del museo.  Cuando el legislador ha decidido que `la conducta de matar es mala', evidenciando su decisión con una conminación penal, la conducta de matar queda inalterada, no pretende cambiar su `ser' ni menos crearla, sino sólo desvalorarla." 5

          Qué hace entonces el tipo penal?  Esto lo veremos en el siguiente acápite.

          1.1.2.  CONCEPTUALIZACIÓN Y DEFINICIONES DEL TIPO PENAL

          Como todo delito, para ajustarse al principio constitucional de legalidad, debe estar previamente establecido en el ordenamiento jurídico positivo.  Así lo determina la Constitución de la República en el artículo 24, numeral primero:

                    "Art. 24.-  Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia:

                    "1. Nadie podrá  ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la ley.  Tampoco se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimiento. [...]"

          Este principio constitucional de legalidad ha sido establecido de manera universal por la doctrina jurídica, ya desde el tiempo de Francisco Carrara se estableció la siguiente definición de delito:

                    "... la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso" 6

          Así se empieza a determinar el principio de legalidad: el delito sólo puede estar previamente instituido por la ley penal, para que el acto así considerado como tal, sirva de base para el enjuiciamiento.

          Por esta influencia universal de Carrara, nuestro Código Penal hizo constar en su artículo 2 una disposición similar a la de la norma constitucional transcrita:

                    "Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.

                    "La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto. [...]"

          En base a estos principios jurídicos fundamentales, inherentes a la determinación de toda infracción que se la describe por medio de un "tipo penal".

          El Estado elabora, sistemáticamente, una especie de "lista" de bienes jurídicos que los considera dignos del tutelaje penal, y establece la sanción para quien los viole o transgreda.

          Estos bienes jurídicos tutelados se encuentran enlistados en la Parte Especial de los Códigos Penales.  En nuestro caso, en el Libro Segundo  (y en cierta forma también en el Libro Tercero que contiene las infracciones penales menores, denominadas contravenciones).  Así tenemos:

          1.       Los delitos contra la seguridad del Estado;

          2.       Los delitos contra las libertades constitucionales;

          3.       Los delitos contra la administración pública;

          4.       Los delitos contra la fe pública;

          5.       Los delitos contra la seguridad pública

          6.       Los delitos contra las personas;

          7.       Los delitos contra la honra;

          8.       Los delitos sexuales;

          9.       Los delitos contra el estado civil;  y,

          10.     Los delitos contra la propiedad.

          En cada uno de esos géneros de delitos, se encuentran una gama de casuísticas y conductas específicas sancionadas por la Ley.

          Para establecer el bien que el Estado protege, no requiere explicaciones morales, aunque esté animado por ellas; tampoco requiere justificativos.  Lo hace, simplemente, porque está revestido de una potestad legal superior, que es la Norma Dominante del Estado: la Constitución Política de la República; y en base a la cual ostenta el "Ius Puniendi", facultad legal que garantiza al Estado el atributo para imponer penas y aplicarlas.

          De esta forma se estructura la concepción del tipo penal:

                    Como una potestad del Estado, para defender un bien jurídico que estima digno de tutela jurídica especial, y cuya violación debe sancionarse con la aplicación de una pena 7

          Pero la descripción del tipo penal contenido en la norma legal es la que determina una nueva estructura lógico cognoscitiva del delito.

          Pero, qué hace este "tipo" como instrumento de legalidad penal?.   Simplemente describe las conductas prohibidas y sancionadas por la ley penal.

          Cuando el Código Penal en el artículo 159, dentro de los delitos contra la seguridad del Estado, y, en el marco especial de los delitos de sabotaje y terrorismo dice, por ejemplo,:

                    "Será reprimido con prisión de uno a tres años...el que... impidiere, desorganizare o perturbare la recolección, producción, transporte, almacenamiento o distribución de materias primas, productos elaborados o extraídos, maquinarias o cualquier otro medio necesario para la producción, con el propósito de producir alarma colectiva"

          En esa descripción de la conducta prohibida, estamos frente a un "tipo" penal.  De manera que a los tipos penales los encontramos en las descripciones de las conductas y actos prohibidos, sean éstos positivos o negativos.

          El momento en que la conducta que ha movido el acto humano, encaja con la descripción establecida en el tipo penal, estamos frente a una conducta típica o frente a un hecho típico.  Entonces:

                    "Tipo Penal es la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible" 8

          De manera que el delito viene a ser, en primer lugar, un acto típico, determinado por una conducta típica; y es a lo que comúnmente se llama "tipicidad":

          a)       Porque se ha realizado un acto humano tendiente a la comisión de un hecho previsto por la norma legal o, como lo dije antes, un acto que "encaja" en la descripción de la conducta prohibida o desvalorada por la norma penal;  y,

          b)       Porque esa norma penal contiene la descripción del bien jurídico que el Estado, de acuerdo a su política penal ha decidido protegerlo de manera especial; y, que ha sido violentado por el susodicho acto externo, positivo o negativo