EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

Patricia María Ortega Ramírez (CV)
Universidad de Guayaquil

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1.3.    DIFERENCIAS DE FUNDAMENTO JURÍDICO ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD

          Hemos "abierto" el Libro Segundo del Código Penal para encontrar en él las conductas tipificadas como delitos y hemos visto la amplia gama clasificatoria de los tipos penales, formulados bajo una técnica legislativa que, de manera sistemática, establece los delitos particulares con las debidas sanciones.

          Ahora nos corresponde estudiar la tipicidad; mas, en primer momento puede parecer que la tipicidad es lo mismo que el tipo penal, pues según el contexto en que se manejen los dos términos, pueden remitirse ya al tipo penal, ya a la conducta típica.

          Esa confusión puede agravarse por el manejo indiscriminado de las palabras "tipo", "tipicidad", "tipificado", "tipificación" y otras análogas.

          Pretendemos, por un lado aclarar la diferencia técnico-jurídica entre tipo penal y tipicidad; y, por otro establecer la concepción actual del delito como una conducta típica y antijurídica, toda vez que, como veremos, existen conductas típicas, que encajan plenamente en el tipo penal, pero que, sin embargo, no son antijurídicas.  Pongo manos a la obra.

          1.3.1.  ACERCA DE LA TIPICIDAD.

          En sentido estrictamente jurídico la tipicidad se refiere a la "conducta típica", de manera que hay tipicidad:

                    El momento que el acto humano, como consecuencia de una voluntad encaminada al fin de producir el resultado típico, concreta la realización de ese hecho o resultado.*1

          Hasta el momento ya hemos esclarecido, a groso modo, las dos corrientes fundamentales que se mueven en este espectro del tipo y la tipicidad.  Vale señalar, de paso, que al respecto hay dos posiciones verdaderamente irreconciliables:

          a)       Para los causalistas basta la realización del acto, aunque fuere sin la voluntad encaminada a producir el resultado del tipo penal; y por el hecho de ser un "acto exterior del hombre" ya merece considerarse como un acto típico  (o como dice nuestro art. 13 del Código Penal: "incurrirá en la pena señalada para la infracción resultante, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar")'  y,

          b)       Para los finalistas, en cambio, el acto típico tiene que ser producto de una conducta y voluntad encaminadas a su cometimiento, es decir, que el autor debe decidir, conscientemente, la dirección de su acto hacia la realización del resultado típico, y poner en marcha todos los mecanismos idóneos para la consumación del hecho (o como dice el art. 32 del Código Penal: "Nadie puede ser reprimido por un acto previsto en la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia")

          De esta formulación, que todavía puede parecer abstracta surgen varias consecuencias, no sólo para elaborar las normas penales, como lo acabo de reseñar, sino para concebir y armar la estructura del delito, o dicho de otra manera, apreciar el encaje del acto en el tipo penal, de manera que tendremos las siguientes derivaciones básicas:

          a)       Para los causalistas habrá tipicidad  (o conducta típica)  el momento en que cualquier acto externo produzca un resultado típico, sin importar los móviles que haya tenido el sujeto.  De esta forma tendremos que hay delito por la simple manifestación exterior, aparente diríamos, del resultado típico.  Pudo haber una simple "inervación muscular" (Así cualificaba Binding al "acto") la que produjo el resultado, y aunque el sujeto no haya querido provocarlo ni haya dirigido sus movimientos a la realización del mismo, de todas maneras habrá conducta típica; y,

          b)       Para los finalistas, en cambio, no existe conducta típica si el acto externo que produjo el resultado típico, no fue producto de la "voluntad y conciencia" del sujeto activo, es decir mediante la realización de un acto voluntario, realizado con conocimiento de causa y dirigido expresamente a la obtención de resultado dañoso, infraccional.

          Este es el punto donde chocan y se confrontan de manera real las escuelas y concepciones penales, más allá de lo que parecería simple elucubración filosófica y puramente conceptual.

          Pero aun así, la conducta típica todavía no es indicio real de que sea antijurídica.

          Todavía falta un análisis posterior para saber si estamos frente a la comisión de un delito, pues, en sentido moderno, el delito es un acto típico Y ANTIJURÍDICO, imputable y determinado por las condiciones objetivas de culpabilidad.

          1.3.2.  ESTUDIO DE LA ANTIJURIDICIDAD.

          La tipicidad no es suficiente para la determinación del ilícito penal, porque el hecho a más de ser típico debe ser antijurídico.

          Para realizar una explicación directa y expeditiva de este asunto, tomemos el Libro Primero del Código Penal, en su Título II, Capítulo II, al tratar de las circunstancias de la infracción encontramos, por ejemplo, el artículo 19 que dice:

                    "No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes circunstancias: actual agresión ilegítima; necesidad racional del medio empleado para repeler dicha agresión y falta de provocación suficiente de parte del que se defiende."

          Normas de esta naturaleza existen en el Código Penal, desde el artículo 18 al 28, entre los que se cuenta el "flagrante adulterio" como justificativo del homicidio, lesiones, heridas y golpes (art. 22), el que se hacía extensivo a la persona que sorprenda en "acto carnal ilegítimo a su hija, nieta o hermana, ora mate, hiera o golpee a la culpable, ora al hombre que yace con ella"  (esta disposición que constaba en el artículo 27 fue derogada por Ley 105, publicada en el Registro oficial No. 365 del 31 de Julio de 1.998).

          Con cuanto acabo de describir, significa que nos encontramos frente a lo que en doctrina suele denominarse "causas de justificación".

          Las disposiciones expiatorias de la infracción penal, por los motivos indicados (y otros), significan que a pesar de existir un acto típico, perfectamente determinado y comprobado, el autor no ha violado la ley, porque la misma ley faculta cometer semejantes "ilícitos", bajo las circunstancias puntualizadas.

          Pues entonces, qué es la antijuridicidad?:

                    "ANTIJURIDICIDAD. Toda manifestación, actitud o hecho que contraría los principios básicos del Derecho.//  En orden menor, lo contrario al Derecho Positivo.// Específicamente, elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por la acción criminal contra el garantizado por el Derecho." 2

          Por consecuencia de la definición expuesta, lo antijurídico será aquello que se realiza en contradicción al Derecho, en contraposición a lo que dispone la ley; y en el evento que estamos tratando, a pesar de que se produce la conducta y el acto típicos, no se ha violado la Ley, porque ella misma faculta cometer dicho acto.

          Tenemos entonces que no todo acto típico es antijurídico, y que este análisis de la antijuridicidad es posterior a la constatación y prueba de que existe una conducta típica.

          Por lo tanto, no es suficiente que el hecho, aún cometido con conciencia y voluntad por parte del sujeto activo, se ajuste al tipo señalado en la ley positiva penal.

                    "La antinormatividad se comprueba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigación del alcance de la norma que está antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigación sobre la afectación del bien jurídico.  Esta investigación es una etapa posterior del juicio de tipicidad que, una vez comprobada, obliga a indagar sobre la antinormatividad, y recién cuando se ha comprobado ésta podemos concluir en la tipicidad penal de la conducta." 3

          Con la sabia enseñanza del Gran Maestro contemporáneo Eugenio Raúl Zaffaroni, podemos establecer la siguiente diferencia:

          a)       Tendríamos por un lado la tipicidad  (conducta típica) legal, o sea la que se prueba con el acoplamiento del acto a la descripción del tipo penal  (y que todavía no es prueba de ilicitud penal, sino, apenas un simple indicio);  y,

          b)       Por otro lado tenemos a la antijuridicidad penal la que sólo se constituye una vez que se ha comprobado la existencia de la tipicidad legal  (el encuadre del acto con el tipo);  pero, además, se prueba también la violación de la norma positiva, en caso de que no exista ninguna de las "causas de justificación".  De manera que la antijuridicidad viene a ser una conducta posterior que además de encuadrar el acto con el tipo, comprueba que ha violado la normatividad y, por tanto, se convierte en antijurídica.

          Aquí podría surgir un problema aparente: Parecería que una norma prohíbe "matar", "golpear", "herir", mientras otra norma faculta esos actos, convirtiéndolos, precisamente, en actos justificados por el ordenamiento penal.  Esto no es así.

          Lo que ocurre es que dichas conductas son justificadas, bajo determinadas circunstancias; y sólo en caso de darse esas condiciones que la misma Ley establece, se justifica la tipicidad legal, y no se convierte en tipicidad penal.

          No se trata, por consiguiente, de que existe prohibición por una parte, y permisibilidad por otra, porque si de eso se tratara no estaríamos frente a un orden normativo, sino, todo lo contrario, frente a un desorden absoluto.

          Por eso es que a la normativa jurídica hay que verla en su conjunto, pues una norma concuerda con otra, una disposición se compagina con otra y una materia determinada del derecho se complementa y perfecciona con otra.

          Sólo quiero concluir esta parte, señalando la definición que el maestro Luis Jiménez de Asúa nos da sobre el delito:

                    "Delito es un acto típico, antijurídico, culpable, sancionado por una pena y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad." 4

          Esta definición, que se ha convertido en "clásica" y generalmente aceptada por la Doctrina penal, nos deja entrever que el delito tiene una estructura compleja, la misma que se establece por el concurso de todos sus elementos: tipicidad; antijuridicidad; imputabilidad; y culpabilidad.

1     .  Definición personal

2     .  CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, T. I, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1.986, p. 310

3     .  ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Op. Cit., p. 404

4     .  JIMÉNEZ DE ASUA, Luis, Op. Cit., p. 132