EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

3.4.    EL FALSO MORALISMO DE LOS "AGRAVANTES" ESTA­BLECIDOS EN EL SEGUNDO ARTICULO INNUMERADO DESPUÉS DEL 520 DEL CÓDIGO PENAL

          3.4.1.  ACLARACIÓN NECESARIA

          Técnica y doctrinariamente, en materia penal se denomina "estado de necesidad" a la afectación que se puede irrogar en propiedad ajena cuando se trata de evitar un mal mayor o de proteger otro bien jurídico de mayor relevancia.

          Esta institución jurídica está determinada por mandato legal del artículo 24 de nuestro Código Penal, el mismo que dice:

                    "No se impondrá ninguna pena al que, en la necesidad de evitar un mal, ejecuta un acto que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que sea real el mal que haya querido evitar, que sea mayor que el causado para prevenirlo, y que no haya habido otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo."

          Como se puede apreciar, esta disposición que doctrinariamente se la denomina "estado de necesidad", es bastante restrictiva porque limita la potestad o "permiso jurídico" para cometer el ilícito penal, a fin de salvar un bien jurídico superior al mal que causa la conducta típica; al menos determina los siguientes requisitos:

          a)       La necesidad de evitar un mal;

          b)       la evidencia de realidad del mal que se pretende evitar;

          c)       Que el mal que se propone evitar, sea de mayor magnitud al que se cause para prevenirlo;

          d)       Que el autor no tenga otro medio practicable y menos perjudicial  (dos requisitos copulativos);  y,

          e)       Que el mal causado afecte únicamente a la propiedad o patrimonio de una persona.

          Este último requisito es el más relevante en la doctrina del "estado de necesidad": sólo puede haber afectación a la propiedad o bienes, por consiguiente, no puede aplicarse el estado de necesidad al deterioro o daño de otro tipo de bien jurídico.

          Por ejemplo, no es aplicable la noción de este principio doctrinario establecido en nuestra legislación por el artículo 24 del Código Penal, es decir no puede calzar este concepto jurídico si se afectara la vida porque éste es un bien supremo:  No se cumplen, estrictamente, los presupuestos legales del "estado de necesidad" si alguien, por salvar su vida, afecta la de otro; y, peor aún, si por salvar ciertos bienes jurídicos como el honor, atenta contra la vida de su prójimo.

          Estos son los rasgos generales, comprendidos en el concepto jurídico tradicional, o podríamos denominarlo "clásico", del estado de necesidad.

          No obstante, en los últimos tiempos, luego de la doctrina alemana de la "exigibilidad" propuesta por Edmundo Mezguer y desarrollada en Latinoamérica con suma brillantez por el célebre tratadista contemporáneo Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, esta noción jurídica del estado de necesidad ha cobrado otra dimensión conceptual y doctrinaria.

                    "En doctrina, llamamos a la conducta típica y antijurídica, un `injusto penal', reconociendo que el injusto penal no es aún delito, sino que para serlo, ha menester serle reprochable al autor en razón de que tuvo posibilidad EXIGIBLE de actuar de otra manera..." 1

          Para efectos de la exigibilidad de la conducta, se toman en cuenta tres factores básicos, que pueden actuar, cada uno, de distinta manera en las situaciones concretas en que se hubieren cometido los delitos:

          a)       El choque cultural que siguen teniendo las poblaciones étnicas y las comunidades campesinas con la denominada "cultura oficial" del Estado, cuya normativa no encaja debidamente en sus concepciones del mundo, en sus costumbres ancestrales y en su cosmovisión;

          b)       Ciertas circunstancias de apremio máximo como casos de naufragio o de desastres en que nadie está obligado a poner en riesgo su propia existencia para, supuestamente, favorecer o garantizar la de su semejante, por consiguiente existen casos prácticos y específicos en que el estado de necesidad sí podría operar afectando una vida, para salvar otra;  y,

          c)       La situaciones de pobreza extrema a que se encuentra sometida el 90% de la población mundial y que provoca situaciones explosivas como las que vivió Venezuela en el célebre "caracazo"; o Brasil en la "crisis del Real"; o México con el "efecto tequila"; o la que acaba de vivir Argentina con el "fin del milagro de la convertibilidad".

          Estas últimas situaciones extremas, especialmente las del literal c) que acabo de manifestarlas, llevan, por así decirlo, a extender el concepto de la exigibilidad "clásica" hacia otras posibilidades o casuísticas, por eso los tratadistas han llegado a justificar en el ámbito penal, hasta los saqueos y desmanes de una población desesperada que ha sido perjudicada por las políticas de esos gobiernos y cuyas crisis han cobrado miles de vidas, como sucedió también en nuestro país con los feriados bancarios y la congelación de depósitos de los ahorristas, a muchos de los cuales no les entrega su dinero hasta hoy.

          De tal manera, que este matiz de "exigibilidad de la conducta" es una forma jurídica-conceptual de ampliar la noción doctrinaria del "estado de necesidad".

          3.4.2.  REALIDADES ASIMILABLES AL ESTADO DE NECESIDAD QUE CONFRONTA LA POBLACIÓN ECUATORIANA

          El Ecuador vive una profunda crisis que ha llegado a niveles alarmantes de pobreza y miseria extremas.

          Conforme a las cifras oficiales de los organismos especializados, el 23% de la población económicamente activa se encuentra en la desocupación completa y el 72% de la misma sobrevive en la sub-ocupación.  Esto significa que, en total, el 95% de la población subsiste por debajo de los índices de pobreza:

                    "El deterioro social puede observarse en distintas dimensiones: pobreza, distribución del ingreso y de la tierra, salarios, empleo y acceso a servicios sociales

                    "Aunque los indicadores sobre la pobreza en el Ecuador han sido poco compatibles entre sí, dado que parten de distintas fuentes y emplean diferentes métodos, los estudios más recientes y confiables, realizados por el Banco Mundial en 1994, evidencian que la pobreza afecta al 52 % de la población nacional. Las cifras para los sectores urbano y rural son 40 % y 67 % respectivamente. En este caso también el Banco Mundial encuentra una tendencia clara al incremento de la severidad de la pobreza en los últimos años. Estimaciones realizadas por el autor, a base de las encuestas de hogares en el área urbana, muestran un incremento de la pobreza en este sector del 31 % en 1988 al 36 % en 1993. Independientemente de las magnitudes absolutas de estas cifras, no siempre comparables, se observa una tendencia al incremento en la incidencia y/o severidad (intensidad) de la pobreza a partir de 1988. Este intervalo corresponde al período de liberalización comercial, apertura de las importaciones, e intensificación del ajuste." 2

          Esta situación generada por las políticas gubernamentales, que beneficia a grupos privilegiados de los sectores dominantes, ha creado un mundo marginal de pobreza en nuestro país, el mismo que es empujado a la emigración masiva y al ejercicio de otras actividades que antes habrían parecido inverosímiles, o hasta indignas, con tal de sobrevivir.

          Estos son los factores básicos que empujan, también masivamente, a la prostitución de tiernas criaturas y a la explotación de un vasto mercado del sexo, cuyas víctimas son, fundamentalmente, los menores de edad.

          Padres y madres tienen que soportar con resignación la prostitución de sus hijas, para poder contar con un mendrugo y no perecer.

          3.4.3.  RESPUESTA DE LA LEGISLACIÓN PENAL AL ESTADO DE NECESIDAD

          Frente a las realidades que acabo de demostrar, reforzándolas con testimonios investigativos de fuentes autorizadas, la legislación penal se manifiesta con una drasticidad digna de mejor causa, como las "agravantes constitutivas" establecidas por el numeral 5, del segundo artículo innumerado, de las ya señaladas reformas al Código Penal.  Efectivamente esa norma dispone:

                    "La pena será de seis a nueve años de reclusión menor extraordinaria... cuando [...]:

                    "5. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor o curador o tiene bajo su cuidado por cualquier motivo a la persona prostituida."

          Este literal de una aparente lógica, pues parece repugnante que un pariente como el padre la madre, el hermano, el tío y hasta el primo; o el cónyuge, conviviente, suegros o cuñados sean quienes promuevan o faciliten la prostitución de una menor de edad  (y efectivamente es condenable si tomamos el hecho con rigorismo moral, o en estricto sentido formal de los valores éticos).

          Pero, las normas jurídicas no pueden hacer abstracción de las realidades, sino que, por el contrario, deben fundamentarse en ella y constituirse en una respuesta objetiva a las condiciones materiales de la sociedad.

          Entonces, si es el Estado el que incumple sus deberes jurídicos y el que auspicia la situación de pobreza masiva de la población, no tiene la calidad moral para hacerse "moralista".

          En todo caso, digamos que tampoco estaría bien que tolere y no sancione el hecho, a todas luces reprochable, de que un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o un adoptante, tutor o curador promueva y facilite la prostitución de los menores.  Justo, lógico y legítimo es que el Estado sancione esas conductas.

          Mas, lo que no está bien, es que por una parte se auspicie y ni siquiera se tipifique la promoción y facilitamiento de la prostitución de los menores por quienes tienen la calidad jurídica de "encargados" de las casas de tolerancia; mientras, por otra parte, se sancionan verdaderos estados de necesidad, como acabo de demostrarlo.  Este es el punto.  Una legislación semejante hay que cambiarla.

          Resulta, entonces, que esta tipicidad agravante, convierte a las víctimas en victimarios, porque esta sí, es posible que opere y de hecho se da en el curso de la vida paupérrima de nuestro pueblo.

          Pero en vez de que las víctimas reciban si no "amparo" legal, como sí lo tienen los traficantes del sexo, el legislador las condena con un rigor digno de mejor causa.

          Como que la oculta intencionalidad legislativa se pone a flote; y venimos a inteligenciarnos que se trata, en la práctica, de proteger el monopolio del sucio negocio; y, como se sabe, la mafia no tolera la "competencia".