EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

3.3.    GARANTÍAS JURÍDICAS PARA PROMOVER EL PROXENE­TISMO Y LA PROSTITUCIÓN A LOS "ENCARGADOS DE LAS CASAS DE TOLERANCIA"

          Las disposiciones legales derogadas decían:

                    "art. 521.-El que hubiere atentado contra las buenas costumbres, excitando o facilitando habitualmente el libertinaje o corrupción de los menores de uno u otro sexo, será reprimido con prisión de dos a cinco años, si los menores tuvieren catorce años o más; y, con tres a seis años de reclusión menor, si los menores no han cumplido dicha edad.

                    "Art. 525.-  El que recibiere mujeres en su casa para que allí abusen de su cuerpo, será reprimido con prisión de tres a cinco años, si no fuere director de una casa de tolerancia establecida conforme a los reglamentos que la autoridad expidiere para esta clase de casas.

                    "Art. 526.- Los que se ocuparen habitualmente en la rufianería, salvo el caso de la excepción anterior, serán reprimidos con dos a cinco años de prisión y puestos bajo vigilancia especial de la autoridad, por dos años a lo menos y cinco años a lo más. [...]"

          Estos dos artículos relacionados y concordantes han sido concebidos en uno solo del siguiente tenor:

                    "Art... El que promoviere o facilitare la prostitución de otra persona será sancionado con pena de prisión de uno a tres años, salvo que tuviere a su cargo una casa de tolerancia, establecida conforme a los reglamentos que la autoridad competente expidiere para esta clase de establecimientos"

          En una primera relación jurídico-conceptual de las disposiciones transcritas, se puede apreciar el manejo de términos más o menos afines o sinónimos.  Así: Prostitución, corrupción, promover, excitar, facilitar, casa de tolerancia, tuviere a su cargo, fuere director y establecida conforme a los reglamentos.

          Estas son las ideas motrices, son lo que denomina Paulo Freire "el tema generador", son los contenidos de fondo que sirven de comprensión jurídica, ideológica, doctrinaria, moral, dogmática, teórica, ética, espiritual, psíquica, anímica, subjetiva, mística, etc.

          En base a estos contenidos se arma el edificio dispositivo conque el legislador construye el ámbito comprensivo del bien jurídico tutelado por el tipo penal.  Su carga ideológico-subjetiva es observable a simple vista.  Hay una serie de supuestos hipotéticos que el legislador los da como evidentes, como teorías sabidas y demostradas y como que su ámbito estuviese exteriorizado en la dermis del entramado social.

          Y con todos esos supuestos se conforma el legislador, de modo que sin mayor análisis pasa a describir las conductas reprochadas y sancionadas por el tipo penal.  El contenido de éste es motivo del siguiente análisis.

          Cuando analizábamos los requisitos formales de la tipicidad, decía que el tipo penal se encuentra conformado por un núcleo y que éste a su vez estaba designado, en veces, por un verbo el mismo que contiene la acción que prohíbe y condena el tipo penal.  En este caso tenemos estos dos verbos utilizados en forma conjunta, pero alternativa: promover o facilitar.

          La conjunción "o" es disyuntiva y expresa diferencia, separación o alternativa entre una o más acciones, entre uno u otro objeto, entre una u otra idea.  Aunque en el proceso  de construcción lógica no siempre ocurre y no voy a entrar en esa explicación, convengamos que en términos generales las disyunciones son excluyentes.

          En el caso de la disposición legal que analizo, es claro que se trata de dos acciones distintas en el sentido de "o" u "o": O promover, o facilitar, una de dos, cualquiera de las dos, o ambas conjuntamente.  El "o" es, entonces, exclusivo e inclusivo en una relación dialéctica:

          a)       Puede ocurrir que el sujeto activo del ilícito sólo "promueva" y no "facilite";

          b)       Puede ocurrir que el sujeto activo "facilite" pero no haya sido el que "promoviere";

          c)       Puede también ocurrir que "promueva" y "facilite", ambas cosas juntas, en este caso con ambas acciones sólo ha combinado las conductas para consumar el hecho ilícito;  y,

          d)       Puede ocurrir, finalmente, que un sujeto sea el que promueva y otro el que facilite.  Ambos habrían cometido un ilícito independiente, que si bien se encaminaba a un mismo fin, a un único resultado, cada uno de ellos habrá cometido un delito independiente.  No se trataría de un delito "co-participado" sino de un delito autónomo, cada uno de ellos: uno con su conducta y acción de "promover" y el otro por haber "facilitado".

          Así es como debemos entender la utilización de los dos verbos, como núcleo del tipo penal, por parte del legislador.

          En la disposición anterior del art. 521 del Código Penal, el núcleo consistía en las acciones de "excitar" o "facilitar"  (excitando o facilitando, decía la norma legal), de modo que también habían dos acciones disyuntivas que podían individualizar el delito por separado.

          El cambio operado radica en la actual utilización del verbo promover, en vez de excitar.  Son sinónimas estas dos acciones o se trata de los "cambios profundos" que se propone el legislador según los considerandos.  Veamos:

                    "excitar v. tr. Mover, estimular, provocar, inspirar algún sentimiento, pasión o movimiento."

                    "promover  v. tr. Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro." 1

          Hay un linde conceptual que diferencia a los significados: mientras el excitar se queda, por así decirlo, en el plano de la simple inspiración o estímulo que incluso puede ser indirecto o sugerente; el promover, en cambio, significa impulsar en forma directa y expresa el cumplimiento de un cometido.

          Este cometido que se "promueve", está, en principio, sólo en la comprensión, conducta y voluntad del promotor, mientras que el promovido es inicialmente ajeno a las intenciones y logros que se propone aquél.

          Por estas significaciones técnico-semánticas, podemos concluir que la acción típica es más evidenciable, más objetivamente concebida y, por lo tanto la norma jurídica está más idóneamente formulada.

          Mas, conforme a las reformas, el primer artículo innumerado en estudio dice: "el que promoviere o facilitare LA PROSTITUCIÓN...

          La anterior tipicidad del art. 521 decía: "excitando o facilitando el libertinaje o corrupción...".  Aquí estábamos frente a una clara manifestación del tipo penal abierto: no sabíamos cómo entender eso de "libertinaje" ni cual sea el contenido jurídico-material de "corrupción".  Mas, por el hecho de estar ubicadas esas disposiciones dentro del Título referente a los delitos sexuales, y en aplicación del artículo 4 del Código Penal, tendremos que concluir, necesariamente, que se trata de un libertinaje sexual y de una corrupción sexual.

          Esta apertura del tipo penal ha sido superada por la actual forma cómo se ha concebido el tipo, pero en su contenido real no se vincula ni recoge el sentido material de la anterior norma porque el objeto al que se dirigen los actos punibles es distinto, como paso a explicarlo.

          Es por demás claro que la prostitución, es una acción, oficio o ejercicio sexual a cambio de una retribución cualquiera: sea en dinero, sea en bienes materiales o por cualquier tipo de recompensa.  De modo que si hay libertinaje sin recompensa, no se producen actos de prostitución; y si hay corrupción sexual sin recompensa, tampoco existe prostitución.

          En esta forma, el legislador ha mantenido con las reformas sólo el vocablo "corrupción", denominando a este Capítulo III: "De los delitos de proxenetismo y CORRUPCIÓN de Menores"; pero en la práctica la ha eliminado como figura delictiva; no es el promover o facilitar la "corrupción" lo que sanciona sino algún aspecto muy particular de aquello, y además muy específico: la promoción o facilitamiento de la prostitución, asunto completamente distinto.

          Dentro de este nuevo contexto jurídico y por la forma cómo el legislador concreta la descripción de la conducta típica, nos enfrentamos a algunas situaciones inciertas e incomprensibles:

          a)       Es que el legislador entiende por corrupción sólo el ejercicio de la prostitución?;

          b)       Acaso la "corrupción de menores" se manifiesta sólo por medio del ejercicio de la "prostitución"?;

          c)       Pretendió quizá, con un criterio sistemático restringir el alcance conceptual y genérico del término "corrupción"?;

          d)       Si esa fue la intención, por qué mantuvo el término "corrupción"?;

          e)       Si se restringía sólo al ámbito de la prostitución, la actividad y conductas "promotoras" y "facilitadoras" de corrupción, por qué se suprimió en término "rufianería"?;  y,

          f)        Si se creyó necesario definir el término "proxenetismo",  pretendiendo vincularlo con el ejercicio de la prostitución  (esto tampoco es claro ni se entiende bien); por qué también no definió el término "corrupción" a fin de que tengamos una aproximación inteligible al bien jurídico que el legislador quiso defender?.

          Y es que la confusión se incrementa cuando en el cuarto artículo innumerado de este capítulo en estudio, el legislador procede a definir legalmente lo que se entiende por proxenetismo; y en dicha definición más bien desvincula por completo el ejercicio del proxenetismo con la inducción al ejercicio de la prostitución.

          Si bien es verdad que el artículo sexto innumerado de estas reformas se refiere a algunos actos puntuales que podrían entenderse como corrupción, es innegable que el contexto global de las reformas están orientadas al ejercicio de la prostitución.

          De otra parte, en las disposiciones anteriores, y en lo que podríamos considerar como una forma de acto asimilable al ejercicio de la prostitución, teníamos la del antiguo artículo 525 que decía:  "... (quien) recibiere mujeres en su casa para que allí abusen de su cuerpo...".  De manera que no se trataba del ejercicio de la prostitución en sentido estricto y específico; sino sólo de "prestarse" para proporcionar el lugar donde se ejecute el acto de "abuso del cuerpo" de una mujer  (menor de edad, porque la descripción de este tipo penal está en este Capítulo); y la prostitución, como ya lo indiqué, no es cualquier tipo de "abuso del cuerpo" sino un ejercicio concertado de relación sexual mediante el pago de una retribución de cualquier especie.

          Si se mantenía el contenido descriptivo de este antiguo tipo penal, hubiese sido más oportuno y quizá hasta hubiese venido a tono la definición legal de proxenetismo, pero extendiendo su alcance conceptual hacia los dueños, arrendatarios, poseedores o usufructuarios de esas casas que sin ser de tolerancia, o sin tener el permiso reglamentario, se prestaban para que "se abuse del cuerpo" de una menor.  Pero el legislador decidió, sin más, eliminar esta descripción del tipo penal, a lo mejor con la supuesta intención de subsumirlo todo en el ejercicio específico de la prostitución  (no se sabe ni se puede saber a ciencia cierta)  y, con ello, enrevesó las cosas.

          Tanto en las anteriores disposiciones como en las actuales, el legislador ha mantenido una excepción para que estas conductas consideradas típicas no sean penalmente reprochables y por tanto no constituyan delito:

          a)       El antiguo artículo 525 del Código Penal decía: "...  si no fuere director de una casa de tolerancia";  y,

          b)       La disposición actual, equivalente y contenida en el primer artículo innumerado de las Reformas, dice: "salvo que  tuviere a su cargo una casa de tolerancia...”

          De modo que la conducta típica queda enervada porque tiene esta expresa facultad legal, para que los que eran directores o, como dice actualmente la descripción del tipo penal, los que tuvieren a cargo una casa de tolerancia, realicen abierta, directa, legal y lícitamente los actos tendientes a "promover y facilitar la prostitución".  Esto es más claro que el agua, sin eufemismos, sin rebuscar interpretaciones y sin mayor esfuerzo de comprensión.

          Ya indiqué en el capítulo primero, que el momento en que una conducta encaja con la descripción del tipo penal señalado en la ley, estamos frente a una conducta típica; pero, también lo dije, que no toda conducta típica es sancionada por el ordenamiento penal, sino que a pesar de que encaja la conductualidad con la prohibición descrita en el tipo, existe una especie de "permiso" jurídico para que el sujeto activo de la conducta típica actúe con franca sujeción a la ley.  Y en este caso, por supuesto, la conducta típica no constituye delito.

          Esa es la situación que se da con los delitos de proxenetismo y corrupción de menores; pues "el que  (con su conducta típica)  promoviere o facilitare la prostitución  (de los menores)..." cometerá tal ilícito penal: "salvo que tuviere a su cargo una casa de tolerancia".

          Pienso, remarco e insisto: si una persona "tiene a su cargo una casa de tolerancia" puede libremente "promover o facilitar la prostitución"  (de Menores porque a ellos se remite el Capítulo que analizo), sin que este hecho constituya ilícito penal.

          He allí, confirmada mediante las propias expresiones dispositivas del legislador, no sólo la impunidad de esta conducta típica; sino su franca descriminalización

          Esta descriminalización se torna mucho más grave, seria y trascendente, en esta época en que nuestra país es suscriptor de la Convención sobre los Derechos del Niño, y cuando contamos con la serie de normas dogmático-constitucionales estudiadas en el capítulo anterior, pues se está franqueando no sólo la corrupción de los menores, sino su prostitución de manera expresa, mediante esta disposiciones del Código Penal, un cuerpo jurídico que en vez de "promover y facilitar" dichas conductas, debiera prohibirlas para salvaguardar un importante bien jurídico del menor: la inalienabilidad de su ejercicio sexual libre, íntimo, pleno, interior y personalísimo.

          Hay más tela para cortar todavía:

          La disposición anterior exigía la calidad "Director" en el sujeto activo, para que éste tenga el justificativo legal y realice libremente las actividades de rufián, con mujeres menores de edad.

          Hoy el primer artículo innumerado de las Reformas al Código Penal (Ley 105) ha suavizado el requisito y ampliado dichas facultades a toda persona que "tenga a cargo una casa de tolerancia".

          Frente a disposiciones de esta laya, un montubio de nuestra costa ecuatoriana diría: "eso es navegar río arriba, con motor fuera de borda".  Y es que la intención clara del legislador es ampliar el ámbito de los sujetos activos facultados para "promover y facilitar la prostitución" de los menores de edad.

          Es así como se garantiza y se da impunidad plena a las redes del rufianerismo y del comercio de la prostitución, con toda la secuela de la llamada "trata de blancas", etc., esas funcionan como verdaderas empresas.  Son empresas-mafias idénticas, análogas y similares a las empresas-mafias financiero-bancarias que han desmantelado al país.