APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

Francisco Javier Izquierdo Carbonero

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DERECHOS LABORALES COLECTIVOS DE LOS INMIGRANTES
IRREGULARES.
LA SINDICACIÓN Y LA HUELGA

              INTRODUCCIÓN.

            La jurisprudencia constitucional española, a partir de la sentencia 107/1984, de 23 de Noviembre, hizo una triple distinción de derechos en relación con su pertenencia a los españoles o extranjeros:

  1. Derechos políticos, de los que no eran detentadores los extranjeros sino exclusivamente los españoles ya que dependían de la ciudadanía y esta condición no la tenían aquéllos (entendida en sentido político) y, por tanto, no pueden participar en los asuntos públicos y tener representación política.
  2. Derechos inherentes a la dignidad de la persona, y dado su carácter de inviolables pertenecen a todas las personas, tanto extranjeras como españolas, pues son garantía de la dignidad del individuo. Se incluyen dentro de este ámbito el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el derecho al honor, el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad personal, familiar y la propia imagen, la tutela judicial efectiva, libertad personal y de seguridad, libertad de expresión, igualdad

Se diferenciaban en estos dos grupos de derechos los que se denominan derechos humanos universales (los del apartado b) de denominados políticos específicos que dimanan de la ciudadanía y más exactamente de la pertenencia a una comunidad nacional determinada.

  1. Por último, existe un tercer grupo de derechos que pertenecen o no a los extranjeros en función de lo que disponga una ley o un tratado. Entre los más característicos de este grupo citamos los derechos de reunión, sindicación y huelga. También deberíamos incluir como tales el derecho al trabajo.

Esta doctrina de los “tres tercios” no es cerrada y hermenéutica y el propio Tribunal Constitucional reconoce que los derechos que se reconocen a los españoles no impiden que los puedan detentar quienes no tengan esta nacionalidad, sino que permite su modulación, restricción o limitación.
La cerrazón de la jurisprudencia constitucional no casaba con lo preceptuado en Convenios Internacionales donde los derechos de sindicación y huelga poder ser ejercicios por cualquier persona. En este sentido encontramos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (con entidad generalista) y el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo nº 87 (más propiamente, dentro del mundo del derecho laboral).
Podríamos añadir un cuarto grupo, no incluido en aquella teoría ya clásica de los “tres tercios”  y que donde situaríamos derechos que por lo general están limitados tanto a los propios españoles como aún más, por su contenido, a los extranjeros. De esto modo referimos el derecho a la defensa, la seguridad nacional, el orden público.
Con estas premisas es un hecho incontestable a lo largo de la evolución de la inmigración que se ha pretendido desde siempre ampliar aquellos derechos en principio derivados de la ciudadanía (y, consiguientemente, reducido al campo de los nacionales propios) hacia los extranjeros, apoyándose primariamente en la dignidad e igualdad como derechos de todos los seres humanos  y a partir de aquí aproximarse a los derechos laborales colectivos.
Con esta introducción tan telegráfica pasamos a analizar las etapas legislativas patria hasta la situación actual, dividiéndola en los siguientes apartados:

  1. La legislación de extranjería de la década de los 80.
  2.  

Principió con la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Trató la inmigración de forma individualista y olvidó o impidió concebirla como fenómeno colectivo y, de esta manera, detentadores sus componentes de derechos colectivos de trabajo. Tampoco quiso ver la inmigración como una situación de futuro sino eminentemente pasajera y transitoria. Era una legislación “autorizatoria” en el sentido de que hacía falta autorización o permiso para casi todas las actividades y, dentro de éstas, el trabajo y el empleo. El trabajo no autorizado no generaba derechos y los contratos celebrados sin aquellas autorizaciones se consideraban nulos a salvo de los derechos remuneratorios. Sólo si el extranjero estaba en situación legal en España podía afiliarse a un sindicato español y ejercer los demás derechos colectivos tales como la libertad sindical como la huelga. También se reconoció la posibilidad de fundar y constituir sindicatos y participar como electores y elegibles en las representaciones sindicales. Aún así, ejercitar el derecho de huelga por un trabajador, aunque estuviera en situación legal, le podría suponer una vulneración del orden público que, en determinados plazos le podría suponer o castigar con la expulsión del territorio español. Aunque serían unos supuestos muy raros de producirse lo cierto es que podían darse por remotos que se consideraran.

  1. La primera legislación del año 2000.

La Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social derogó la L.O. 7/1985 garantiza “la aplicación del principio de igualdad en cualquiera de los terrenos que conforman…el entorno laboral”.
El artículo 11 reguló los derechos de libertad sindical y de huelga, estableciendo que los extranjeros que estén en España tendrán el derecho de sindicación y huelga en las mismas condiciones que los trabajadores españoles. El derecho del trabajo no permitiría discriminación.
En el mismo sentido y haciéndolo más extensible el art. 33                –posterior 36 en reformas ulteriores- reconoce este derecho del inmigrante irregular con plenitud de efectos laborales. De su conjugación con el art. 4 del Estatuto de los Trabajadores encuadraban esta catalogación los derechos laborales básicos (entre ellos, sindicación y huelga). El inmigrante irregular no podía ser castigado con la privación de derechos laborales de los que son detentadores los españoles.
La Ley Orgánica 8/2000, consecuencia política de un cambio de gobierno en la nación, supuso un paso atrás y una restricción de derechos fundamentales para los trabajadores, especialmente el colectivo en situación irregular.
Del planteamiento universalista de la legislación internacional que había tenido en cuenta la anterior L.O. 4/2000 se pasa, sin solución de continuidad –vía reforma legislativa- a una postura restrictiva donde sólo se reconoce un criterio interpretativo general en materia de derechos laborales, dado que se establece una distinción entre la titularidad y el ejercicio de los derechos. Los extranjeros sólo tendrán derechos colectivos de trabajo si obtienen la autorización de residencia o estancia en España y la de trabajo para poder ejercitar el derecho de huelga. La nueva normativa impide la vertiente individual de estos derechos colectivos y fue profunda y profusamente criticado por ello.
Los derechos laborales colectivos estaban siempre en situación latente pendiente de ostentar y obtener los correspondientes tipos de permisos y autorizaciones administrativas.
Se interpusieron recursos de inconstitucionalidad por la limitación de los derechos laborales colectivos en el sentido que hemos expuesto.

  1. Las sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007 y 259/2007. La Ley Orgánica 2/2009.

Los recursos interpuestos fueron resueltos en ocho sentencias dictadas entre los meses de Noviembre y Diciembre del año 2007.
Hubo una sentencia base, la STC 236/2007, cuya ponente era la presidenta del aludido Tribunal. Por medio de ella se corrige el marco restrictivo de derechos de los inmigrantes llevado a cabo por la L.O. 8/2000. Otra segunda sentencia que podíamos definir como guía supuso la nº 259/2007.
La conclusión fue tajante: la inconstitucional de la L. O. 8/2000 en la regulación que hace de los derechos de libertad sindical y de huelga.
Las dos sentencias constitucionales establecieron una diferencia relevante sobre tal declaración:

  1. La STC 236/2007 declaraba la inconstitucionalidad del art. 11 de la L.O, pero no pudo anular precepto indicado ya que si así lo hacía se creaba un vacío legal pues conduciría a la denegación de este derecho a todos los extranjeros en España, con independencia de su situación y ello es contrario a la Norma Fundamental, por lo que debe ser el legislador quien debería establecer las condiciones para su ejercicio.

Esta sentencia tuvo que buscar un continuo apoyo en la legislación internacional al efecto por su alto valor interpretativo.

  1. La STC 259/2007, por su parte y al contrario, al declarar la inconstitucionalidad de la regulación del derecho a la huelga por ser contrario al art. 20.2 de la Constitución Española si dejaba sin efecto y anulaba el artículo de la L.O. que la regulaba.

Como ya hemos tenido de ocasión de exponer a lo largo de estos temas, en más de una ocasión, estos pronunciamientos judiciales han tenido entrada legislativa en virtud de la reforma operada por la L.O. 2/2009.
Así el art. 8 en relación con la libertad de asociación dispone: “Todos los extranjeros tienen el derecho de asociación en las mismas condiciones que los españoles”.
Más exactamente el art. 11 del mismo texto legal preceptúa: “1. Los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles.
2. Los extranjeros podrán ejercer el derecho a la huelga en las mismas condiciones que los españoles”.
De la comparativa en la redacción de los artículos actuales y los anteriores, en la nueva redacción se suprime toda referencia a autorización administrativa para residir o trabajar y se universaliza a todos los extranjeros, sin distinción alguna en base a su situación legal o ilegal de estancia en España.

             EL DERECHO DE SINDICACIÓN.
Ni en la Ley Orgánica de Libertad Sindical ni en la Constitución Española se prevén limitaciones individuales ni para ostentar la titularidad ni para ejercitar el derecho a la libre sindicación. Por tanto, el trabajador extranjero tiene reconocido plenamente el derecho a la libertad sindical tanto en su acepción positiva como en la negativa.
Por este motivo encuentra la tutela a su libertad sindical en la modalidad procesal oportuna establecida en el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral para evitar cualquier actividad antidiscriminatoria en su ejercicio.
            Dada la temporalidad del trabajo, que generalmente, desarrollan los emigrantes si que existe una limitación para llevar a cabo este ejercicio pero en base a la temporalidad de la relación laboral pero nunca por limitación legal, sino podíamos decir de “realidad de su precariedad”. Suelen ser trabajadores jóvenes, amplio colectivo de mujeres y, todos, normalmente, de muy baja cualificación profesional. Más aún se acrecienta esta circunstancias en los trabajadores extranjeros irregulares cuyo situación laboral les va a hacer huir de una posible reclamación de derechos laborales pero de pretenderlo la tiene perfectamente reconocida, con el mismo nivel de protección.
            En lo que respecta a la facultad de fundación de sindicatos efectivamente la tienen tanto los trabajadores regulares como los irregulares aunque cierto sector doctrinal entendió que aquella solo se predicaba a trabajadores regulares ante la existencia del sistema de registro que preveía el art. 4 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Previsora de esta cuestión la STC 236/2007 dispuso en su Fundamento Jurídico 9: “el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de sindicación por parte de los extranjeros que se encuentren en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre”. Y para la constitución de organizaciones sindicales “no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España” para el ejercicio de este derecho por parte de los trabajadores extranjeros en términos tan claros y amplios fijados por la citada sentencia.

- EL DERECHO DE HUELGA.
Es un derecho de los trabajadores para la defensa de sus intereses y que se concede a los trabajadores en cuanto tales, es decir, como parte esencial y de protagonismo de la relación laboral de trabajo asalariado.
El tener o no tener  permiso de trabajo no impide a los trabajadores, sea cual sea su nacionalidad y estado de permanencia en un país, tener los derechos derivados del contrato laboral (conforme dispuso la STC 259/2007) entre ellos y dentro de los básicos, el de huelga. Con tal carácter se regula, al igual que el analizado en el epígrafe anterior, en el art. 4 del Estatuto de los Trabajadores.
Este derecho a la huelga se puede ejercitar tanto mediante un ejercicio individual como un ejercicio colectivo, interrumpiendo la relación laboral durante el tiempo de convocatoria y duración de la misma fijada por los sujetos colectivos con legitimación para ello.
No sólo se puede adherir o no al ejercicio del derecho de huelga, sino que se extiende a todos los actos que se desarrollen durante su duración: desde la discusión y debate de la convocatoria, información y participación activa en piquetes…
Es un derecho individual de ejercicio colectivo por lo que no se puede decir que nadie va a una huelga con carácter particular sino en ejercicio conjunto con otros muchos.
La normativa declarada inconstitucional prohibía que los trabajadores extranjeros irregulares no pudieran secundar la  huelga como el resto de compañeros implicados lo que les colocaba en una situación complicada al tener que trabajar cuando otros ejercitaban este derecho constitucional, convirtiéndolos de facto en esquiroles.
Es más, se impedía el derecho de huelga precisamente al colectivo cuyas situaciones laborales era más injustas y alejadas de la normativa vigente en la prestación de sus relaciones laborales, pues se suponen constantemente vulneradas y en situación de sumisión (a veces rozando la dignidad y dignificación de la persona como tal) respecto del empresario o empleador. Ya no solo se impedía la lucha por los derechos laborales ante actuaciones del empleador abusivas sino que se podían incluir reivindicaciones asociadas a las condiciones de vida (más allá del propio trabajo) como las demandas de vivienda o habitación digna proporcionada por la empresa o autoridades locales.
La Ley Orgánica 8/2000 era eminentemente represiva en cuanto a la prohibición de ciertos actos y practicas empresariales extorsionadoras del ejercicio de aquel derecho y eran consideradas como facultades propias del empleador contra la actitud huelguista de los trabajadores extranjeros (máxime sin son irregulares).
Por otro lado, el ejercicio del derecho de huelga, como dijimos en relación con el de libre sindicación, podía colocar en una situación complicada al trabajador inmigrante irregular que lo ejercitara dada su dificultad o imposibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo, hecho que conllevaría que la plenitud de sus derechos laborales se redujera al aspecto meramente indemnizatorio. Era una desigualdad que no se podía consentir por más tiempo y de ahí la batería de recursos de inconstitucionalidad que se promovieron y sustanciaron, los cuales obtuvieron posteriormente esta tutela.
Se pretendía evitar situaciones y sucesos como las que ocurrieron por ejemplo en la localidad almeriense de El Ejido, en el año 2000 y que tomó cuerpo de naturaleza en todos los medios de comunicación social de masa. Los empresarios de la zona reaccionaron frente a la huelga de los trabajadores marroquíes (en situación irregular) sustituyéndolos por otros de distintas nacionalidades, que a su vez, fueron contratados sin autorización. No sólo se les impidió el derecho a la huelga en reclamación de sus derechos laborales vulnerados y que bien pudieron contener un ilícito penal sino que posteriormente los trabajadores que convocaron o secundaron la huelga, en una elección libertaria de los respectivos empleadores, fueron despedidos sin más, con vulneración de todas las garantías que facultan el ejercicio de dicho derecho. Al final, los actos quedaron impunes y la huelga a quienes más perjudicó fue a aquellos que la ejercitaron en defensa de sus legítimos derechos laborales vulnerados (algunos ni siquiera reconocidos).
No diremos que las L.O. 8/2000 contribuyera a ello pero si sentaremos con total rotundidad que las STC 236/2007 y 259/2007 impiden que supuestos como los anteriores vuelvan a ocurrir, al obviar la creación de zonas de exclusión radical de derechos colectivos de trabajo como los ahora estudiados, puesto que es incompatible con nuestro marco constitucional.

- OTROS DERECHOS COLECTIVOS.

Con este epígrafe, buscando un tratamiento integrador y global del tema, dentro del espacio físico de que disponemos, pondremos fin a estos temas.
Los derechos de representación en la empresa se encuentran regulados en la legislación española, entre otros preceptos, en los arts. 4 en relación con el 69 del Estatuto de los Trabajadores, donde se considera la condición de electores y elegibles a los trabajadores extranjeros. Nada de ello dice la Legislación de Extranjería.
De esta normativa y de otra en conjugación (como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) se atribuyen este derecho a los extranjeros para que puedan ser electores y elegibles (así específicamente recogido al regularse la figura de los delegados de prevención).  El problema se vuelve a reproducir en el supuesto de los trabajadores extranjeros en situación de irregularidad. Lo expuesto para los anteriores derechos es idénticamente aplicable al derecho que nos ocupa y ello es así, abundando aún más, por el hecho de que son situaciones pre-sindicales que gozan de la tutela del art. 28.1 de la Constitución Española y que, consecuentemente, deben ser protegidos de cualquier discriminación sindical con independencia de la condición, con autorización o no para trabajar, del trabajador inmigrante.
Con la misma fundamentación deberemos defender los derechos laborales colectivos de asamblea y referéndum regulados en los arts. 79 y 80 del Estatuto de los Trabajadores. Es inconstitucionalmente limitar estos derechos con independencia de la autorización de estancia o residencia en nuestro territorio. La asamblea y reunión pacífica en los lugares de trabajo de los inmigrantes ocasiones es un derecho preliminar y anterior a la acción sindical y debe quedar protegido en base a los arts 21 en relación con el 28 de la Constitución Española.
El ser titulares de derechos colectivos sindicales no puede someterse a distinción entre su titularidad y ejercicio y se atribuye tanto a extranjeros regulares como irregulares.
Es más, y con ello finalizamos, la funcionalidad de los derechos colectivos sindicales y de huelga en los casos del ejercicio por trabajadores inmigrantes irregulares es la fórmula más indicada para proteger y tutelar en toda su plenitud el ejercicio de aquellos (ejemplarizado en la figura de quienes están sometidos a una explotación más acrecentada y brutal).