APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGÁNICA
2/2009

La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre, de reforma de la también Ley Orgánica 4/2000 ha pasado casi inadvertida para la mayor parte de la doctrina española y la sociedad sin darse la importancia que, como en su momento se le dio a esta última.
            Aún siendo una reforma su extensión y trascendencia es rápidamente constatable tanto por la multitud de artículos a que afecta como por la significación de la misma. Ha sido tanta la reforma que podíamos afirmar, sin temor a equivocarnos, que estamos ante una nueva Ley Orgánica de Extranjería.
            Con esta nueva reforma se ha llevado a texto legal la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se ha incorporado a su articulado. Pero no sólo ello, también era preciso transponer las distintas Directivas europeas que se han aprobado desde el año 2000 y que estaban pendientes de incorporar al derecho patrio. Especialmente estas últimas Directivas han pretendido poner freno al descontrol de la inmigración irregular y de las redes ilegales que, en multitud de ocasiones, trabaja con estos colectivos humanos desfavorecidos que forman los flujos migratorios. Se han introducido artículos nuevos, otros se han reformados tan extensamente que adquieren aquella condición y, por último, asistimos a algunas introducciones meramente técnicas.
            Se ha acentuado la diferencia de trato entre la inmigración regular y la irregular, intentando favorecer la primera y controlar la segunda en un doble caríz de canalizarla o eliminarla. Se acrecientan los controles, se agrava el régimen sancionador y se facilita la expulsión de los extranjeros en situación irregular.
            El nuevo art. 2 bis establece la política inmigratoria desde unos nuevos principios, incluyendo unos listados sobre aquélla. Así encontramos una referencia a la igualdad de género, a la no discriminación, reconocimiento de igualdad de derechos y obligaciones, garantiza el ejercicio de aquéllos y con vistas a la integración de los inmigrantes. Finaliza con la referencia a la lucha contra la inmigración irregular, recogiendo explícitamente la persecución del tráfico ilícito de personas.
            El art 2 ter, también nuevo, continúa con la integración de los extranjeros en la sociedad española y promueve la participación de los mismos en ésta y en el respeto a los valores constitucionales. Se fomenta la creación de comunidades de inmigrantes por su origen nacional, étnico o religioso. También se opta por un régimen de creación de un espacio común en pos de evitar las disgregaciones o segregaciones para que las diferencias sean menores. Se trata “de manifestar su pertenencia a un cuerpo social y para eso volverlo indiscernible, no solamente en el respecto a una ley común, sino en el de los códigos sociales que rigen lo cotidiano”.
            Se ha buscado una necesidad integradora desde dos vertientes: el respecto a sus creencias e ideologías pero como contraprestación con el de ellos hacia las que son propias de las sociedades receptoras, siempre procurando el no enfrentamiento o choque entre culturas.
            La introducción de los criterios jurisprudenciales los observamos sobre todo en el art. 6 (derecho al sufragio pasivo y el derecho a la educación), y el art. 9 (derecho en materia de acceso a la vivienda para mejorar las condiciones de residentes de larga duración) y se excluye, el requisito de residencia para acceder al derecho a la asistencia jurídica gratuita.
            Los arts 17 a 19 también introducen novedades de relieve, siendo una de ellas la regulación del derecho a la reagrupación familiar en beneficio de consolidar la vivencia familiar (con ello se transpone una Directiva Comunitaria en tal sentido y jurisprudencia de este ámbito sobre la misma temática). La reagrupación familiar reafirma la vida familiar y tiene como principal función llevar a efecto la misma. Dentro del sistema de reagrupación familiar se ha incluido el de las parejas de hecho, con una relación de afectividad análoga al matrimonio. Se permite trabajar al cónyuge e hijos reagrupados cuando alcancen la edad laboral y se regula la vida independiente de unos y otros, principalmente en los supuestos de muerte del reagrupante como en los de cónyuge víctima de violencia de género.
            Con respecto a los derechos colectivos se accede (ya lo previó la STC 236/2007 y 259/2007) al derecho de reunión de todos los extranjeros incluidos los que se hallaren en situación irregular aunque con condiciones especiales para su ejercicio que puede concretar el legislador orgánico. En idéntica perspectiva se ha reconocido el derecho de asociación sin condicionarla a la residencia o estancia. También se da una nueva redacción y regulación de los derechos a la libertad de sindicación y huelga con las mismas condiciones que los trabajadores españoles, suprimiendo la limitación de estos derechos que antes se contenían en las normas. También existía derecho europeo (Directivas) que precisaban de esta transposición e introducción en el derecho español.
            Por el mismo camino se adapta nuestra legislación a las restricciones de entrada de ciudadanos de terceros países, lucha contra la inmigración irregular y control de los flujos humanos inmigratorios. El Título II de la L.O., 2/2009 se hace eco de aquélla. Se incorporan nuevas situaciones de los extranjeros, se perfecciona el sistema de los residentes de larga duración, las medidas dirigidas a ampliar la lucha contra la inmigración irregular por medio de un registro de control de entradas y salidas, protección de las víctimas extranjeras de violencia de género (facilitan las denuncias, canalización legal, ordenación de los flujos migratorios, necesidades del mercado de trabajo, limitación a una ocupación y ámbito territorial de carácter inicial, y se establece un nuevo marco jurídico para los menores extranjeros no acompañados).
            Con el control de entradas y salidas de extranjeros se pretende tener un conocimiento exacto de la realidad de la permanencia en España de los inmigrantes y el respecto a los plazos concedidos para permanecer legalmente en nuestro Estado lo que conlleva una ampliación de la lucha contra la inmigración ilegal o irregular.
            Se crean nuevos tipos de visados para estudios por “intercambio de alumnos, practicas no laborales o servicios de voluntariado, investigadores” con reforma profunda del anterior de trabajo y residencia.
            Se recoge un nuevo visado de trabajo de temporada que faculta para trabajar por cuenta ajena hasta nueve meses en un período de doce meses consecutivos.  El visado de entrada y de trabajo habilita para la entrada y estancia en España por un período máximo de tres meses con permisibilidad para solicitar el visado en la representación de otro Estado miembro de la Unión Europea.
            Se distingue entre la residencia temporal y la de larga duración (antes permanente). Se establecen las nuevas especialidades de residencia temporal y de trabajo para mujeres extranjeras víctimas de violencia de género y a aquellas que se encuentren en circunstancias excepcionales a cuyo favor se hubieren dictado una orden de protección o con sentencia condenatoria.        
            La residencia de larga duración permite residir y trabajar en España por tiempo indefinido y se reconoce este derecho a los extranjeros que hayan residido temporalmente en nuestro país durante cinco años (sin perjuicio de períodos de vacaciones en el extranjero) y se preceptúan otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos de especial vinculación con España.
            Las residencia por intercambio de alumnos, practicas no remuneradas y servicios de voluntariado, se limita a la duración del curso con inclusión de los extranjeros que realicen estudios de formación sanitaria especializada.
            Los menores no acompañados tienen un tratamiento específico en el art. 35 de la nueva L.O. 2/2009 y además de prevenir la inmigración irregular enfatiza el retorno de estos menores a sus países de origen. Se antepone el interés superior del menor y se amplía el sistema de protección de aquéllos dando entrada a la competencia de las Comunidades Autónomas donde se encuentren.
            Los mayores de 16 años intervendrán en los procedimientos de repatriación y se les reconoce el derecho al nombramiento de defensor judicial cuando no acepte la tutela o representación nombrada. En fin, se trata de evitar en estos supuestos los resultados perniciosos del efecto llamada pretendiendo la repatriación, sin desprotegerlos pero encaminando su tutela.
            Las autorizaciones para actividades lucrativas también han sufrido importantes reformas que van de los arts 36 a 43. La autorización de trabajo ahora es conjunta con la de residencia condicionada al alta en la Seguridad Social, debiendo comprobarse la previa habilitación del extranjero para residir y trabajar, usando a tal fin un control sobre la regularización a través del sistema de afiliación y altas y bajas en el sistema de la seguridad social, debiéndose acompañar por el empresario en la autorización el contrato de trabajo que afiance el ejercicio de una actividad continuada y el tiempo de vigencia de la autorización, con obligación al empleador de comunicar el desistimiento de la solicitud o la imposibilidad del inicio de la relación laboral.
Se mantiene la vigencia del contrato de trabajo aunque se carezca de autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de no corresponder en estos casos prestaciones o subsidios por desempleo y que reconocer la prestación no modifica la situación administrativa del extranjero salvo los casos legalmente establecidos.
Respecto a la situación nacional de empleo se da participación a la colaboración de las Comunidades Autónomas y la inclusión de un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura. Sólo se permitirá oferta de puestos de trabajo distintos cuando la insuficiencia de demandantes de empleo para estas actividades no sea adecuada o no los cubran.
Se regula un régimen especial para los investigadores y trabajo de profesionales altamente cualificados. Nuevamente nos encontramos ante la transposición al derecho patrio de Directivas Comunitarias. Se introduce para estos últimos la llamada tarjeta azul.
Ya no corresponde al Gobierno sino al Ministro de Trabajo la aprobación de la previsión anual de las ocupaciones y cifras de empleo a cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un período determinado, a los que solo tendrán acceso aquellos que no se hallan o residan en España.
Se modifica el régimen de tasas con cambio del hecho imponible; ya no será la autorización sino la mera tramitación de la solicitud de autorizaciones administrativas y documentos de identidad correspondientes (prórrogas, modificaciones y renovaciones) las que originen aquel.
En las infracciones y sanciones del régimen de extranjería vuelven a destacar la lucha contra la inmigración ilegal con la introducción de nuevas infracciones que atacan las conductas fraudulentas.
Se hace una nueva relación de las faltas leves, graves y muy graves adicionando nuevos hechos infractores y se aumenta la cuantía de las sanciones. Por fin se ha aclarado las funciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Con la finalidad de paliar las redes organizadas de tráfico de seres humanos se libera de expulsión a las víctimas si denuncian los hechos y colaboran con la justicia, con un período de reflexión para esta actuación, además de reforzarse su seguridad y protección. Para esta consecución se establece como incentivo un permiso de residencia extraordinario para estos cooperantes. 
Seguramente la reforma más importante de esta L.O. 2/2009 es la relacionada con la expulsión de los extranjeros en situación irregular. Se da prioridad al retorno voluntario, se facilita el retorno no voluntario a través de normas comunes sobre la finalización de la residencia legal y las decisiones de expulsión, detención y retención del inmigrante en situación irregular, fijando como nudo gordiano la política de retorno en relación con la política migratoria global de la Unión Europea.
La expulsión, devolución, denegación de entrada y el ingreso en los centros de internamiento de los extranjeros irregulares (transposición de Directiva) serán, sin lugar a dudas, las instituciones que más literatura produzcan dada la polémica que introducen no sólo en el mundo jurídico sino en la sociedad en general. Se configura un procedimiento de retorno obligado de los inmigrantes irregulares encaminado a la expulsión motivada, con criterios objetivos y considerando las circunstancias de cada caso. Acordado el retorno, el afectado está obligado a dejar el territorio español, bien con la posibilidad de hacerlo voluntariamente (salvo cuestiones excepcionales como la fuga). En supuestos de expulsión forzosa se puede llegar al internamiento cuando no sean aplicables medidas menos coercitivas, siempre que aquél se fundamente en una decisión escrita y motivada. El internamiento será siempre breve y mientras dure el procedimiento (no más de seis meses, extensibles en circunstancias muy concretas). Todo lo anterior con el preceptivo control judicial cuando se inste.
En cuanto a los efectos se distingue entre la expulsión tras el procedimiento oportuno y la devolución de los extranjeros expulsados que contravinieran la prohibición de entrar en España y los que pretendan entrar ilegalmente, para lo cual no se precisa expediente alguno. Se modifica la duración del período de prohibición de entrada (con supresión de esta prohibición si abandonara España durante la tramitación del procedimiento o abandonaren nuestro territorio nacional durante el período de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión). La denegación de entrada llevará consigo la adopción de las medidas oportunas para que el extranjero salga de España en el plazo más breve posible (si la situación dura más de 72 horas sin hacerlo, se puede solicitar su internamiento).
El internamiento (con respeto al principio de proporcionalidad) es ampliado en su duración hasta los sesenta días. Se impedirá tal institución cuando el extranjero sea menor de edad. Habrá control judicial e intervención del Ministerio Fiscal. Se mantienen los derechos de los extranjeros internados, con asistencia social y sanitaria suficiente en los centros de internamiento. También se reconocen derechos de asistencia de organizaciones gubernamentales o no gubernamentales que se creen al efecto. Este artículo se deja al desarrollo reglamentario.
El art. 63 establece los procedimientos preferentes de expulsión con una nueva regulación de supuestos concretos, sin que, en ningún caso, quepa la concesión del período de salida voluntaria. Se recogen Medidas Cautelares y el internamiento durante la tramitación del procedimiento preferente.
El procedimiento ordinario de expulsión, ex novo, art. 63 bis fija un plazo de entre 7 y 30 días para abandonar voluntariamente el territorio español por los propios medios del extranjero y no se podrá adoptar medida alguna de internamiento en este tipo procedimental.
La ejecución forzosa de la orden de expulsión se hace más rigurosa. No será precisa la incoación de expediente de expulsión para la ejecución de una resolución de expulsión de otro Estado miembro de la Unión Europea ni para el traslado en casos de tránsito a efectos de repatriación o alejamiento. Se suspende la expulsión –su ejecución- cuando se peticione el asilo, pero es más se prevé esta suspensión cuando se formalice una petición de protección internacional, hasta que se haya admitido a trámite o resuelto.
Comprobada la implicación de las diversas administraciones territoriales en esta materia se han ampliado las competencias de las Comunidades Autónomas en la gestión de la emigración. La coordinación se hará a través de la Conferencia Sectorial de Inmigración. Se modifica la composición del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes suprimiendo la participación de organizaciones sociales de apoyo para remitirse ahora a otras organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio, no estimando ahora ese interés específico cuando se refieren a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, resaltando las más específicas de las organizaciones de inmigrantes y el de los intereses más generales de los sindicatos directamente afectados por la emigración. Las organizaciones empresariales más representativas se encuentran ahora representadas en un nuevo órgano, la Comisión Laboral Tripartida de Inmigración, cauce institucional para establecer el diálogo con las organizaciones sindicales y empresariales más representativa en materia de inmigración, que deben ser informadas y consultadas sobre flujos migratorios. Se ha aprovechado la reforma para dar un mayor empaque a la negociación colectiva en el tratamiento, regulación y control de la migración legal.
Podemos afirmar que la Ley Orgánica 2/2009 ha acomodado nuestra legislación de extranjería e inmigración con la CE y la normativa de la Unión Europea, adaptando nuestra normativa a aquella con transposición –tantas veces citada en este tema- de las correspondientes Directivas, así como acoger las sentencias (especialmente de derechos colectivos de los inmigrantes regulares e irregulares) de nuestro Tribunal Constitucional.
Por último, señalar que queda pendiente el desarrollo reglamentario de un buen número de artículos.

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