RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

5.2.- Derecho de los Países Árabes y/o Islámicos
5.2.1.- La disolución del matrimonio en el Derecho islámico

5.2.1.1.- El matrimonio como contrato rescindible por el marido

El matrimonio, conforme a la religión y al Derecho islámico, se considera como un contrato que se perfecciona con el acuerdo de las partes y que es rescindible por el marido. Aunque los cónyuges disponen de una cierta autonomía material a la hora de incluir en el contrato las cláusulas que deseen, la ley islámica de la Sharia impone ciertas restricciones. Así, por ejemplo, la mujer musulmana sólo puede casarse con un musulmán, a diferencia del hombre musulmán que puede escoger una esposa no musulmana.
Respecto de las condiciones de validez del matrimonio musulmán, cabe decir que si bien la legislación sobre esta materia no es idéntica en todos los países musulmanes, existen algunos rasgos comunes a destacar: la necesidad de que exista consentimiento, la presencia de un tutor matrimonial para la esposa Wali y de dos testigos, y la fijación obligatoria de una dote Sadaq dada por el esposo a la esposa.
En relación con la dote matrimonial conviene destacar, en primer lugar, el hecho de que ésta pasa a ser propiedad de la mujer una vez entregada por el marido. En segundo lugar, la dote, además de actuar como requisito de validez del matrimonio, actúa como pago del repudio.
En ningún caso se admite que los contrayentes pacten que el esposo musulmán no tenga la facultad de repudiar a la esposa, ya que dicha cláusula resultaría nula por atentar contra el orden público religioso.

5.2.1.2.- Formas de disolución del matrimonio: divorcio y repudio

Los códigos de familia de los países musulmanes prevén dos modos de disolución del matrimonio en vida de los cónyuges: el divorcio y el repudio. El repudio es una forma de disolución del matrimonio musulmán que sólo puede ejercitar el marido musulmán. El divorcio, en cambio, se puede ejercitar por ambos cónyuges. Así, si la esposa desea romper el vínculo matrimonial debe necesariamente acudir al divorcio judicial, salvo que logre ser repudiada por su marido.
A) Causas de divorcio
En las legislaciones de los países musulmanes se exige que la esposa, para obtener el divorcio, alegue y pruebe ante el juez que concurre una de las causas tipificadas por la ley. En la mayoría de códigos de familia, como el marroquí, se prevén las siguientes cinco causas de divorcio: a) falta de sustento, b) enfermedad o vicio recalcitrante, c) sevicias, d) ausencia del marido, y e) promesa de continencia. El divorcio pronunciado por el juez sobre la base de estas cinco causas es irrevocable excepto en el caso de falta de sustento o de promesa de continencia.
En estos dos casos, si el marido demuestra su voluntad de cumplir con su obligación conyugal durante los tres meses siguientes al pronunciamiento del divorcio por el juez, el divorcio queda revocado y se reanuda el matrimonio, aunque la mujer quiera disolverlo.
1º) Divorcio por incumplimiento de la obligación de manutención. El Derecho musulmán impone al esposo la obligación de mantenimiento de la esposa, por lo que la mujer musulmana queda eximida de contribuir a las cargas del matrimonio. Si el marido incumple su obligación de manutención para con su esposa, ésta puede solicitar el divorcio. Si el marido prueba que es indigente, el juez fija un plazo de tres meses, transcurrido el cual, si el marido no asegura el sustento de su esposa, se pronuncia el divorcio. Este divorcio es revocable.
2º) Divorcio por enfermedad grave o vicio recalcitrante. El Derecho musulmán faculta a la esposa para pedir el divorcio cuando descubre que su marido tiene una enfermedad incurable o que no se puede curar antes de un año y que le impide hacer vida marital. El divorcio por enfermedad grave es irrevocable.
3º) Divorcio por sevicias. Las sevicias o malos tratos sufridos por la esposa a manos del marido son causa de divorcio. La esposa deberá alegar y probar que es objeto de malos tratos por parte de su marido que hacen que la vida conyugal sea imposible. El juez intentará la conciliación entre los esposos y si ésta es infructuosa, podrá pronunciar el divorcio. Este divorcio es irrevocable.
4º) Divorcio por ausencia del marido. La esposa puede solicitar el divorcio si su marido está ausente por más de un año, en paradero desconocido y sin motivo válido. El que el esposo hubiera dejado bienes para el sustento de la esposa no impide que ésta solicite el divorcio. Este divorcio es irrevocable.
5º) Divorcio por promesa de continencia. Cuando el marido hace un juramento de continencia y abandona sus deberes sexuales, la esposa está facultada para pedir el divorcio. El juez fijará un plazo de cuatro meses al marido para que reconsidere su actitud y si pasado el plazo el marido no modifica su actitud, el juez pronunciará el divorcio. Recordemos que este divorcio es revocable.
B) Clases de repudio
El repudio marital es una forma de disolución del matrimonio musulmán que se configura como un privilegio masculino y religioso. Poner fin a un matrimonio mediante el repudio marital es más usual, fácil, rápido y económico que iniciar un proceso de divorcio, por lo que la mayoría de hombres optan por él. Tampoco es infrecuente que la mujer intente llegar a un acuerdo con su marido para que éste la repudie en vez de iniciar un proceso de divorcio.
Existen dos clases de repudio: el irrevocable y el revocable.
El repudio irrevocable tiene su fundamento en el Corán. Así, en el Derecho musulmán clásico el esposo puede repudiar a la mujer pronunciando tres veces la fórmula “yo te repudio” sucesivamente y en un mismo acto. Este repudio produce la disolución definitiva e irrevocable del matrimonio, si bien el Corán recomienda un plazo de reflexión antes de que se considere el repudio definitivo para evitar que el matrimonio se disuelva por una reacción espontánea del marido.
Mientras dura el plazo de reflexión el repudio es revocable y el matrimonio subsiste a todos los efectos legales. Si el esposo en ese plazo cambia de opinión respecto a su decisión de repudiar a su mujer, se restablece la situación anterior y se reanuda el matrimonio. Si pasado el plazo de reflexión, el marido mantiene su decisión de repudiar, el repudio deviene irrevocable y tiene los efectos propios de un divorcio.
Mientras es revocable, el repudio puede equipararse a una suerte de separación, aunque el Derecho islámico no contempla esta figura. Sin embargo, conviene retener la idea que la revocabilidad del repudio es temporal y limitada en el tiempo.
En el repudio puramente revocable, cuando el marido repudia a la esposa, ésta debe observar un periodo de retiro legal Idda de tres meses de duración (o de diez meses si está embarazada) durante el cual el marido puede volverse atrás y decidir reanudar el matrimonio.
Si el marido se retracta durante esos tres meses y reanuda la vida en común antes de que concluya la Iddapuede repudiar a su mujer por segunda vez y hasta por tercera vez, pero a partir de la tercera vez el repudio deviene irrevocable. Pero si el marido deja transcurrir los tres meses de la Idda consecutivos al primer repudio sin retractarse, el repudio deviene definitivo e irrevocable y el matrimonio queda disuelto.
Sin perjuicio de las especificidades procedimentales recogidas en las diversas legislaciones nacionales, con carácter general, el repudio necesita de la homologación judicial para desplegar sus efectos.
El juez dictará una orden recogiendo los efectos del repudio, a saber: la pensión alimenticia de la mujer durante el periodo de la Idda, el lugar donde debe vivir durante ese periodo, las eventuales indemnizaciones debidas a la mujer, el pago de la dote, la pensión alimenticia de los hijos y los derechos de guarda Hadana y visita.

5.2.1.3.- Los efectos patrimoniales del divorcio y del repudio respecto de los esposos y de los hijos

• Divorcio:
En el Derecho islámico no existe la noción de “régimen económico matrimonial”. Durante el matrimonio, el marido está obligado a mantener a la esposa pero existe una absoluta separación de bienes. Así, teóricamente no hay patrimonio que dividir tras el divorcio 1. Cada cónyuge es propietario de los bienes adquiridos antes del matrimonio y, en caso de duda, cada uno de los esposos deberá probar la propiedad del bien en cuestión. Sin embargo, la mayoría de legislaciones establecen unas presunciones entre cosas “propias al uso de las mujeres” y cosas “propias al uso de los hombres” que se reparten los esposos bajo juramento 2.

• Repudio Talaq:

La mujer repudiada tiene conforme al Derecho islámico compensaciones económicas que se concretan en: una pensión alimenticia, limitada al tiempo de la Idday una eventual indemnización o “don de consolación”.
La pensión alimenticia está limitada al plazo de la Idda(tres meses o diez meses, si la mujer está embarazada), a contar desde el día del repudio. En lo que respecta al “don de consolación”, éste encuentra su fundamento en el repudio sin motivo.
Así, el marido no tiene que motivar el repudio pero si no le reprocha nada a ésta, se presume que la repudia sin motivo, por lo que está obligado a entregarle a la esposa un don de consolación en función del perjuicio material y moral que le causa. Será el juez el encargado de fijar el montante de esta indemnización y para ello deberá atender a la situación financiera de los esposos.
En lo que respecta a la atribución del domicilio conyugal, éste corresponde siempre a su propietario, que suele ser el marido. Aunque la mujer tenga los hijos a su cuidado sólo podrá disfrutar del domicilio conyugal si éste le pertenece.