RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

5.2.1.4.- Efectos del divorcio y del repudio respecto de los hijos: tutela y Hadana

Los ordenamientos islámicos inspirados en la Shariaotorgan la patria potestad de los hijos al padre1 y atribuyen el cuidado de los hijos menores Hadana 2 –que no es equiparable a la guarda– a la madre en función de la edad del hijo. Se recogen tres causas de pérdida de la Hadana por parte de la madre:
1) Nuevas nupcias, salvo que contraiga matrimonio con un pariente del niño.
2) Residencia en el extranjero: Si la madre a quien se le ha atribuido la Hadana, se establece en un país distinto al de la residencia del padre, y ello dificulta el que el padre pueda ejercer sus funciones, la mujer pierde la Hadana que pasa al pariente siguiente según el orden establecido.
3) La no educación del hijo en la fe musulmana: El hijo debe ser educado en la religión islámica de su padre y aunque no es necesario que la madre guardiana tenga la misma religión que el hijo, si no lo educa en la religión musulmana (del padre) la madre cuidadora pierde su derecho.
Las demandas de disolución del matrimonio presentadas por nacionales de países islámicos en España donde la competencia judicial internacional, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1.985, y, hasta febrero de 2.001, los artículos 22.2 y 3 de la LOPJ regulaban la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en caso de separación, divorcio y nulidad matrimonial. Sin embargo, el 1 de marzo de 2.001, entró en vigor el Reglamento CE 1.347/2.000 del Consejo, de 29 de mayo de 2.000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes.
Desde ese momento, las normas de competencia judicial internacional en él recogidas se impusieron sobre las normas internas que regulaban hasta entonces dichas materias. Estas normas de competencia obligatorias sólo podían dejar de aplicarse cuando no existiera un juez de un Estado contratante competente en virtud del Reglamento, y sólo entonces se admitía la competencia residual de las normas internas.
No obstante, el Reglamento CE 1347/2.000 ha sido derogado y sustituido por el nuevo Reglamento CE 2201/2.003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2.003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y que resulta plenamente aplicable desde el 1 de marzo de 2.005.
El Reglamento 1.347/2.000 determinaba la competencia judicial y el reconocimiento de decisiones para dos materias: a) procedimientos civiles de divorcio, separación y nulidad, b) responsabilidad parental que se derive de tales procesos sobre los hijos comunes habidos en el matrimonio.
Por su parte, el Reglamento 2.201/2.003 aunque continúa tratando ambas materias, dedica una mayor atención a la protección de los menores. Así, la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental ya no tendrá que ser consecuencia de uno de los procedimientos referidos como sucede en el Reglamento 1.347/2.000 y, además, en relación al ámbito de aplicación personal, tales medidas podrán ser aplicadas a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio comunes o no. Hay que recordar que el Reglamento 1.347/2.000 se refiere sólo a los hijos comunes habidos dentro del matrimonio.
El propio Reglamento 2.201/2.003 señala en su exposición de motivos que “con ánimo de garantizar la igualdad de todos los hijos, el presente Reglamento se aplica a todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección del menor, con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial”.
En todo caso, en materia matrimonial, el Reglamento 2.201/2.003 establece un amplio abanico de posibilidades para facilitar el acceso a la justicia en materia de divorcio. Así, el artículo 3, bajo la rúbrica de “competencia general” establece foros alternativos que toman como criterio de base la residencia (la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges), siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, o la residencia habitual de cualquiera de los esposos si la demanda es de mutuo acuerdo, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, plazo que se reduce a seis meses si el demandante es nacional del Estado miembro en cuestión o tiene allí su domicilio de origen.
Y por otra parte, son también competentes los tribunales de la nacionalidad de ambos cónyuges o en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicilio común.
El artículo 7 del Reglamento 2.201/2.003, bajo la rúbrica de “competencia residual”, está pensado para los litigios extracomunitarios. Así, si ninguna autoridad de un Estado contratante es competente conforme a las reglas anteriores, la competencia de cada Estado miembro se rige por su derecho interno.
Y el párrafo segundo de este precepto señala que todo nacional de un Estado miembro que tenga su residencia habitual en el territorio de otro Estado miembro puede, al igual que los nacionales de este último, invocar en dicho Estado las reglas de competencia que sean aplicables en el mismo frente a un demandado que no tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro ni la nacionalidad de un Estado miembro. Se afirma la competencia de los tribunales españoles en las demandas de divorcio planteadas por matrimonios de inmigrantes musulmanes residentes en España.
La ley aplicable en estos supuestos, al regir en España, el “estatuto personal” de los extranjeros (capacidad, matrimonio, divorcio, etc.) se regula por la ley nacional del interesado, de conformidad con las normas de conflicto de los artículos 9 y 107 CC. Sin embargo, hoy en día son muchos los países europeos que han decidido reformular la normativa de Derecho internacional privado a favor de la ley propia (lex fori) frente a la ley extranjera que por ejemplo no permita el divorcio.
Mediante normas de conflicto unilaterales 3 y especialmente mediante las cláusulas especiales de orden público 4, se aplica la lex fori en lugar de la ley extranjera (ley de la nacionalidad común de los cónyuges) que no permite el divorcio.
La norma de conflicto española en materia de separación y divorcio es el artículo 107 CC, introducido por Ley 30/1.981, de 7 de mayo. Hasta su reforma por Ley Orgánica 2.003, de 29 de septiembre 5, el artículo 107 CC era una norma de conflicto bilateral clásica que privilegiaba la ley de la nacionalidad común de los esposos y desconocía las cláusulas especiales de orden público.
Así, si la ley designada por el precepto desconocía el divorcio, el juez se veía obligado a recurrir a la excepción del orden público internacional conforme al artículo 12.3 CC6 o a la falta de alegación y prueba del derecho extranjero.
Con la modificación operada por la L.O. 1/2.003, el artículo 1077 recoge en su párrafo 2º letra c) una cláusula especial de orden público en materia de divorcio, que subsana las deficiencias anteriores.
En cuanto al reconocimiento del divorcio y del repudio islámico en España la LEC de 1.881, en los artículos 951 y siguientes de la nueva regulación sigue regulando el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras en nuestro país. Hasta el año 2.001, el reconocimiento de las sentencias de divorcio extranjeras se hacía, de conformidad con la LEC, mediante el procedimiento del exequátur, ante el Tribunal Supremo. Sin embargo, con la entrada en vigor del Reglamento comunitario 1.347/2.000, el reconocimiento de tales sentencias se facilitó considerablemente.
En cuanto al nuevo Reglamento 2.211/2.003, se mantienen las mismas pautas para el reconocimiento de sentencias que en el anterior Reglamento. Habrá que estar siempre a los requisitos de aplicabilidad personal, territorial y material exigidos en el Reglamento 2.201/2.003 para determinar si procede o no acogerse a sus disposiciones. En los casos en que el Reglamento no resulte aplicable, el reconocimiento de una sentencia de divorcio extranjera deberá seguir como regla general el procedimiento del exequátur 8.
Recientemente se ha publicado la ley 29/2.015 de cooperación internacional en materia civil, publicada en el BOE de 31 de julio de 2.015, aplicandose la ley en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del organo jurisdiccional. Esta ley integra y detalla el artículo 177 LEC, dedicado a la cooperación internacional.
Sin embargo, en relación con los países islámicos, se plantea una cuestión fundamental sobre la posible equiparación del repudio islámico con las sentencias de divorcio extranjeras. Quiñones Escamez9 se pronuncia claramente a favor, siempre y cuando se trate de un divorcio oficial reconocido como tal por las autoridades del país en el que es pronunciado y donde despliega sus efectos, modificando el estado civil de los esposos.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de reconocimiento de divorcio/repudio islámico es errática. Así, si nuestro alto Tribunal subraya que el carácter privado y extrajudicial del divorcio constituye un obstáculo para su reconocimiento, cuando tal divorcio es pronunciado por una autoridad extranjera revestida de imperium, suele otorgar el exequátur.
Pero, la cuestión reside en que el Tribunal Supremo a veces considera probado, y otras no, que el funcionario autorizante del divorcio estaba revestido de imperium. Lo que resulta evidente es que un simple acto de repudio marital que no se comunique ni se respalde por la autoridad de origen de los esposos, no será reconocido en España10 .
Asimismo, el principio de orden público, en su vertiente procesal conforme al artículo 24 CE, exige al juez del exequátur que verifique si en el procedimiento llevado a cabo en el extranjero se han respetado los derechos de la defensa, el principio de igualdad y de contradicción. El propio artículo 954.2 LEC prevé que el juez verifique si ha habido indefensión.
Dada la desigualdad intrínseca entre marido y mujer en el acceso al divorcio, el juez español deberá atender al respeto a la voluntad de la esposa, por cuanto el repudio y habitualmente también el divorcio responden a la voluntad exclusiva del marido. Así, en el caso de que sea propiamente la mujer quien solicite el exequátur, se entenderá que el control de los derechos de la defensa resulta innecesario.