RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

CAPÍTULO XII
CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL IMPAGO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

Cuando el obligado al pago de la pensión compensatoria no procede a su abono, el deudor de la misma, tiene diferentes opciones, la primera, acudir a la vía civil, para solicitar que la ejecución forzosa de la resolución judicial recaida, ó, la segunda, si concurren los requisitos que se señalan en los artículos 226 y 227 CP, acudir a la vía penal. Las consecuencias que se derivan en un caso y en el otro son de distinta naturaleza, si bien el objetivo del acreedor de la pensión compensatoria es el cobro de la pensión.

10.1.- En el orden civil

En el orden civil las consecuencias que se derivan del impago de la pensión compensatoria, han de ser solicitadas en el juzgado de familia, son de ámbito procesal, y se realizan mediante el procedimiento de ejecución forzosa de la resolución recaída en la que se declara el derecho a la pensión compensatoria, en la cuantía que se haya señalado en ésta.

Si el momento a partir del cual se puede solicitar la pensión compensatoria 1 es el de la ruptura conyugal mediante la interposición de la correspondiente demanda, o la solicitud judicial de medidas provisionales, la reclamación de las cantidades debidas y no pagadas en concepto de pensión compensatoria tendrá lugar, a través de un procedimiento judicial.

El procedimiento se iniciara mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, de ejecución forzosa, estando legitimado activamente quien resulte acreedor de la pensión compensatoria, al haber recaído sentencia o resolución judicial en su favor, condenando al pago de la pensión al otro cónyuge, que resulta el deudor, y siempre que exista una resolución judicial, bien por aprobación del convenio regulador firmado por las partes y ratificado en presencia judicial o bien mediante procedimiento contencioso entre las partes en el que haya recaído sentencia.
Así mismo, el acreedor de la pensión compensatoria puede haber sido el actor en el procedimiento interponiendo la correspondiente demanda o el demandado, quien lo deberá haber realizado a través de la reconvención, de forma expresa, y separada al ser una cuestión de derecho dispositivo sobre la que no ha de pronunciarse de forma obligada el juzgador, conforme a los artículos 406-3º 2 y 770-2º LEC3 . Pero no es necesaria la reconvención si la parte actora ha introducido a debate dicha cuestión.

El procedimiento se regula en los artículos 538 y siguientes de la LEC4 , la finalidad de la interposición de la demanda ejecutiva, en ejecución forzosa es el cobro de las cantidades adeudadas, y para ello se propondrá el embargo de la nómina, saldos en cuentas corrientes, o incluso el embargo de bienes inmuebles.

El requisito de procedibilidad será únicamente respetar el plazo contemplado en el artículo 548 LEC5 del trascurso de 20 días hábiles para poder presentar la demanda ejecutiva, no debiendo esperar al transcurso de los plazos que se requieren en el ámbito penal.

Junto con el escrito de demanda deberá de aportar la copia de la resolución judicial en que se le reconoce el derecho al cobro de la pensión compensatoria en la cuantía que se haya fijado. Le corresponde la carga de la prueba al deudor de la pensión compensatoria, que es quien tiene que acreditar que si que ha abonado la pensión compensatoria al acreedor de la misma.

Las pensiones que podrán ser reclamadas son las que resulten no atendidas desde la fecha en que se hubiera dictado resolución de la constitución de la obligación del pago por el deudor, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones que se dicten serán eficaces desde que se dicten momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

10.2.- En el orden penal

En el orden penal las consecuencias que se derivan del impago de la pensión compensatoria por quien está obligado a ello constituye el delito de abandono de familia, que se regula en los artículos 226 6 y 227 CP7 .

El delito básico de abandono de familia se regula por primera vez en España en virtud de la ley que se integra en el Código Penal de 1.944 y cuyo origen se sitúa en una Ley inglesa de 1.924.
El delito se configura como de omisión permanente de deberes asistenciales, con una norma penal en blanco, que ha de integrarse con el Código Civil, regulador de los mismos, abarcando tanto los de orden ético, moral o espiritual, como los de índole económica.

En relación con estos delitos ha de tenerse en cuenta que se trata de un delito permanente de modo que el plazo de prescripción no comienza en tanto se mantenga la situación típica, no considerándose nuevo delito continuar en la misma actitud de incumplimiento de deberes después de haber recaído sentencia condenatoria.

Tanto este delito, del artículo 226 CP, como en el del artículo 227 CP, sólo se perseguirán, conforme al artículo 228 CP 8, previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, calificándose como delitos semi públicos. La Sala Segunda del Tribunal Supremo (Vivas Marzal), ha declarado que, formulada denuncia por el representante del menor o incapacitado, no es necesario, si cumple los dieciocho años o recobra la capacidad durante el decurso del procedimiento, que formule nueva denuncia o renueve o convalide la ya deducida (STS 30-01-1.989).
Conforme al artículo 130 CP es irrelevante el perdón al no preverlo el Código Penal, lo que dará lugar a que haya que recurrirse a la vía del indulto particular o de la suspensión de la ejecución.

En la reforma del año 1.989 se suprimió el inciso “pudiendo hacerlo”, referido al incumplimiento de deberes que tipifica, sin duda por considerarlo como una aclaración superflua, en cuanto no cometerá el delito quién esté imposibilitado para el cumplimiento de tales deberes, no pudiendo olvidarse el principio de culpabilidad.

Estos delitos de impago de prestaciones tienen antecedentes en la reforma introducida en el Código Penal de 1.989, que a su vez, tenía su precedente en la Ley de Divorcio de 1.932 la pena consiste en prisión o multa, debiendo de abonarse al mismo tiempo las cuantías adeudadas, es decir, que en la propia pena se contiene la responsabilidad civil.

La Ley de 1.989 justificaba en su Preámbulo la tipificación de estas conductas en el intento de otorgar la máxima protección a quienes, en las crisis matrimoniales, padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones, que señala, y que la Fiscalía General del Estado consideró en la Consulta 1/1.993, de 16 de marzo, “de difícil justificación a la vista de los principios inspiradores de un Derecho Penal moderno”, nacido “ante la insatisfacción social por el deficiente funcionamiento del sistema de ejecución en la jurisdicción civil”.
La tipificación de estas conductas como delitos en el Código Penal no puede interpretarse como una prisión por deudas y, en ambos tipos penales, artículo 226 y 227 CP, habrá de respetarse el principio de culpabilidad.

La estructura de los tipos penas permite, según la Fiscalía General del Estado, Circular numero 2/1.990, la continuidad delictiva.

Respecto a la reparación del daño, está expresamente prevista, como novedad del Código Penal de 1.995.

El Código Penal regula este mismo comportamiento como falta en el artículo 618-2º CP, introducida por Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre9 , castigando dicho comportamiento con la pena de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.

El hecho delictivo en el tipo penal del artículo 226 CP supone dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, y el hecho delictivo en el tipo penal del artículo 227 CP supone dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge, siendo los sujetos del delito el ex cónyuge beneficiario de la pensión compensatoria, en calidad de víctima, y el obligado al abono de la misma, como autor del delito de abandono de familia.

Los tipos de delito de ambos artículos del Código Penal son de omisión pura, porque la acción consiste en una omisión, dejar de hacer algo a lo que está obligado a hacer, y es de carácter temporal, es decir, la omisión del pago del deudor de la pensión compensatoria en este caso, ha de darse dentro de un periodo de tiempo.
Cuando el obligado al pago de la pensión compensatoria deja de abonarla voluntariamente, comete el delito, desde el momento en que se produce la dejación de cumplir con las prestaciones establecidas, y se concreta en el tipo penal del artículo 227 CP, en el impago de dos mensualidades consecutiva o cuatro no consecutivas, y cuya duración se entiende hasta que la conducta cesa.

Conforme a la Circular 1/2.007 de la Fiscalía General del Estado define el delito de abandono de familia: “El delito tipificado en el artículo 227 CP se configura como un delito de omisión pura que se consume por el simple incumplimiento durante los períodos de tiempo señalados en el precepto legal, en cuyo desarrollo se aprecian dos fases: una de comisión, cuando concurren los elementos constitutivos del tipo, y otra de mantenimiento de la situación creada, en la que van acumulándose los impagos posteriores, sucesivos o alternos, que se configuran como elementos de la misma dinámica omisiva: reiterados incumplimientos.
En la actualidad, la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales se inclina por atribuir al delito de impago de pensiones el carácter de delito permanente, es decir, o existe un momento consumativo como en el llamado delito espontaneo, sino un período durante el cual, al persistir los elementos objetivos y la intencionalidad, el delito se sigue consumando en todo momento, y, por tanto, no le son de aplicación las reglas de continuidad delictiva del artículo 74 CP.
 Es decir, el delito se consuma cuando no se paguen dos pensiones mensuales seguidas o cuatro alternas, pero sus efectos penales se mantienen mientras duren los impagos. Se produce, pues, un único delito permanente, cuyo momento final tiene lugar tras la cesación ininterrumpida de la lesión al bien jurídico o el enjuiciamiento de la conducta lesiva”.
La consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente arranca de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El tipo penal tiene como elementos del delito el elemento objetivo y el elemento subjetivo.

Para que la conducta del deudor de la pensión compensatoria que no haya abonado dos pensiones mensuales seguidas o cuatro alternas sea considerada como ilícito penal, es decir, delito de abandono económico de familia, han de concurrir los siguientes elementos:
a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en procedimiento de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito le acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. Es decir, aunque el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria no se encuentre en situación de desamparo económico debido al impago de la pensión compensatoria, el delito se entenderá cometido.

b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad, sin necesidad de que derive ningún resultado perjudicial complementario a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 CP10 con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa, conforme al artículo 12 CP11 , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El elemento objetivo del delito se recoge en el propio artículo 227 CP y consiste en dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica establecida en favor del acreedor en el convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio.

El elemento subjetivo del delito requiere el dolo, es decir, el comportamiento debe ser doloso, voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir tales deberes. Estos delitos no pueden ser cometidos por imprudencia, pués cualquier persona conoce que debe atender, económicamente y en el ámbito moral y humano a su ex cónyuge, así que no es de aplicación si lo que existió fue únicamente una negligente o culposa dejación de los deberes en la confianza de que estaban siendo atendidos, dejando de prever y evitar lo previsible y evitable.
El elemento subjetivo del injusto se da en la carga de la prueba, será el deudor de la pensión compensatoria, el acusado, el que deberá probar que no abonó la pensión compensatoria por absoluta imposibilidad de hacerlo no bastando la mera afirmación de su incapacidad, debiendo acreditar que carecía de capacidad económica para ello.

Se consuma el delito cuando la omisión ha provocado una real situación de inseguridad para el sujeto pasivo. Es un delito permanente de omisión que se perpetra de manera ininterrumpida mientras el culpable persista en el abandono familiar, de manera que sus efectos duran mientras persista la situación de incumplimiento, no iniciándose el plazo de prescripción hasta que cese la situación ilicita.

El bien jurídico protegido es la protección a la familia en su función ético-social, procurando la consecución armónica y estable de las finalidades y objetivos tradicional y legalmente asignados a la misma respecto a la mutua asistencia, comprensión y colaboración de los miembros más cercanos que la integran repudiando las formas más graves de incumplimiento de los deberes familiares. Estos tipos penales no protegen el incumpliento de las resoluciones judiciales sino el cumplimiento de las obligaciones entre las personas obligadas 12.

El sujeto activo es el que ostenta la cualidad de ex cónyuge y la conducta típica la integran las conductas omisiva en las que se sanciona el coportamiento que consiste en “no hacer” por parte de quien se encuentra obligado a observar un determinado comportamiento positivo que es el incumplimiento de asistencia necesaria para el sustento respecto del cónyuge.

Aunque la obligación de pago es mensual, el delito contemplado en el artículo 227 CP se perfecciona por el impago de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. El incumplimiento debe derivar de un convenio judicialmente aprobado en el supuesto de separación legal, divorcio o nulidad, aunque el convenio judicialmente aprobado sea provisional o definitivo13 .

El artículo 226 CP es un delito que contiene un precepto genérico, y el artículo 227 CP es un delito que contiene un precepto específico, y pueden darse supuestos en que se dén situaciones concursales, de leyes y de delitos, ya que es posible que para no abonar una pensión declarada judicialmente se cometan otros delitos, así el delito de alzamiento de bienes, obstrucción a la justicia, estafa, contra la Hacienda Pública, etc…
A continuación procedemos a establecer los criterios del Tribunal Supremo sobre el delito de abandono de familia o impago de pensión en relación con algunas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo respecto de estos delitos:
En los delitos por impago de pensiones se establece que se excluye el delito cuando hay imposibilidad de pago de las prestaciones. Las pensiones no pueden ser compensar con deudas derivadas del régimen matrimonial si estas no son líquidas ni exigibles. La responsabilidad civil del delito en caso de no abonarse las pensiones se pueden cobrarse mediante compensación de deudas en la liquidación régimen matrimonial 14. STS. Sala Segunda. Jurisdicción Penal. Delito abandono de familia. Num. Res.: 1148/1999. Fecha: 28/07/1.999.
Hay supuestos en los que para cometer el delito de abandono de familia o impago de pensión que se regula en los artículos 226 y 227 CP se comete otro delito. Se podrán penar en concurso real previsto y penado en el artículo 73 CP, es decir penar los dos delitos, por ejemplo el delito de alzamiento de bienes regulado en el artículo 257 CP, ya sea en su forma comisiva u omisiva, siendo la esencia del delito la descapitalización ante la inminencia de la ejecución para el cobro de las pensiones, utilizando las diferentes formas posibles, así: alzamiento de bienes, compraventa, donación, fraudes, imprudencia, simulación15 .
Cabe la posibilidad de que el acusado por el delito de abandono de familia pueda no ser el propio deudor de la pensión no abonada, o serlo en concepto de coautor con el obligado a generar que se produzca el pago, siendo autor del delito de obstrucción a la justicia, previsto y penado en el artículo 464 CP, por ejemplo por incumplimiento de la obligación de retener parte del sueldo de la nomina del deudor del pago de la pensión, o el supuesto en que el ex esposo pide la baja voluntaria en su empresa 16.

En los supuestos en los que el deudor de la pensión alega situación de necesidad, pero no acredita que la razón del impago de la pensión se debe a una situación de imposibilidad real de impago podrá ser condenado como autor de un delito de abandono de familia. Si este extremo se acreditase y fuera absuelto de dicho delito seguirá debiendo las cantidades no abonadas en concepto de pensión compensatoria o alimentos, pudiéndole ser embargado el sueldo o retribuciones que pudiere percibir 17.

La mayoría de los delitos de abandono de familia se cometen so pretexto de no poder abonar las pensiones por imposibilidad económica y, siendo cierta la imposibilidad en muchos casos, en algunos otros de los supuestos se procede a cometer el delito de alzamiento de bienes, siendo éste el más común, que consiste fundamentalmente en ejecutar actos de ocultación de bienes y patrimonio con objeto de simular insolvencia, denominándose también delito de insolvencia punible18 .

Pero también hay supuestos en que el delito que se comete junto con el delito de impago de pensiones es el de estafa19 .

Por último, también se cometen delitos contra la Hacienda Pública en aquellos supuestos en los que los deudores del pago de la pensión compensatoria que con objeto de no abonar la pensión realizan una apariencia de tener ingresos menores ocultando sus ingresos a la Hacienda Pública. Por lo que como se puede ver el delito de impago de pensiones puede ser cometido de forma separada o conjuntamente con otros delitos, existiendo numerosa jurisprudencia al respecto que analiza detalladamente los diferentes delitos que se pueden cometer de forma conjunta con el delito de impago de pensiones.

La reforma del Código Penal de 31 de marzo de 2.015 efectuada mediante la Ley Orgánica 1/2.015 ha entrado en vigor el dia 1 de julio del mismo año introduciendo novedades en esta materia, si bien no afecta directamente al tema que nos ocupa, ha suprimido las faltas de abandono, que son referidas fundamentalmente a los deberes contraídos como progenitores de los padres y frente a sus hijos menores.

Las conductas mas graves de incumplimiento de deberes familiares quedan tipificadas como delito en los artículos 226 y 227 Código Penal sin que se hayan producido modificaciones. La supresión de las faltas establecidas en el Código Penal conlleva, en esta materia de familia, la derogación del artículo 622 CP, relativo al incumplimiento del régimen de visitas, incumplimiento que hasta ahora era considerado como una falta en el Código Penal, pero a partir de la entrada en vigor de dicha reforma pasa a ser sancionado solo civilmente en virtud del artículo 776 LEC.

Los temas relativos al impago de las pensiones alimenticias y la suspensión de la pensión de alimentos, no se han visto prácticamente modificados, pero el impago de dichas pensiones es constitutivo de delito, tipificado en los artículos 226 y 227 Código Penal como hasta ahora.

Sin embargo, y, respecto a la rúbrica, que hasta ahora se mantenía en la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II, con el nombre “Del abandono de familia, menores e incapaces”, ha sido modificada y pasa a denominarse bajo la rública: “Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección”. En esta Sección se integran las conductas mas graves de incumplimiento de deberes familiares, todas ellas tipificadas como delitos.

Se deroga, en definitiva la falta contemplada en el artículo 622 CP de 1.995 y que la reforma de 2.010 no modificó, que establecia: “Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses”. En lo demás se mantiene el reproche penal existente hasta la fecha sin modificaciones.

La supresión de las faltas en este ámbito puede producir consecuencias de falta de denuncia de comportamientos que antes de la reforma se realizaban, forzando a que tengan una apariencia delictiva con el fin de que puedan ser castigadas como delitos comportamientos que antes lo eran como faltas, con reproche disuasorio pero levemente castigado y no de forma más grave como acontece cuando el comportamiento es considerado como delito.