RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El artículo 97 CC existe en España desde 1.981 al regularse los procedimientos de nulidad, separación y divorcio con la Ley 30/1.981, de 7 de julio, pues hasta dicha fecha no cabía en nuestro derecho ninguna disolución del matrimonio, salvo la nulidad y en vía canónica, siendo el matrimonio indisoluble. Dicho artículo recoge el contenido de la pensión compensatoria, como forma de corregir un desequilibrio que surge como consecuencia de la ruptura de la pareja, estableciendo un derecho de crédito a favor de una frente a la otra.

De conformidad con dicho precepto, la pensión compensatoria es la cantidad periódica que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la separación o el divorcio, para corregir el desequilibrio padecido por un cónyuge (el acreedor), en relación con el otro cónyuge (el deudor), como consecuencia directa de dicha separación o divorcio, siempre que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio.

Tradicionalmente la pensión compensatoria se ha establecido de forma vitalicia, y ha sido por vía doctrinal y jurisprudencial antes de su modificación legal, como se ha procedido a limitar temporalmente la concesión de la pensión compensatoria.

SEGUNDA.- Mientras los roles tradicionales de los cónyuges dentro del matrimonio estaban claramente diferenciados, el hombre trabajaba fuera del hogar y era quien mantenía económicamente a la familia, la mujer se encargaba del hogar y de los hijos habidos en el matrimonio, sin percibir por ello retribución alguna, si un matrimonio se separaba, obviamente el cónyuge al que se le producía desequilibrio económico habitualmente era la mujer, quien además solía ser a quien generalmente se atribuía la custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, y la atribución del uso de la que fuera vivienda conyugal, gozando el cónyuge alimentador del derecho de visitas de sus hijos, así como de la patria potestad compartida, debiendo abonar pensión de alimentos a los hijos menores habidos en el matrimonio, y la pensión compensatoria en muchos casos.

Pero en la actualidad, la evolución de la propia sociedad ha hecho que surjan otros modelos de familias y de uniones de hecho, parejas del mismo sexo, retraso de la edad de procrear, masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo, igualdad jurídica entre la mujer y el hombre; factores todos ellos que influyen en la propia configuración de las parejas y matrimonios, no teniendo sentido en la actualidad que la pensión compensatoria se otorgue de manera habitual.

Mediante la ley 15/2.005, de 8 de julio se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Dicha Ley introduce cambios en el artículo 97 CC en cuanto al pago de la pensión compensatoria, que consistía, hasta la fecha, en el abono de una renta vitalicia, introduciendo la posibilidad de la temporalidad de la pensión compensatoria; y a la renta periódica establecida como forma de pago añade la posibilidad alternativa de compensar el desequilibrio mediante la entrega de una prestación económica única, un único pago.
Determinada la temporalidad del otorgamiento de la pensión compensatoria, en la que se adelantó la jurisprudencia al legislador, también actualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo está contribuyendo con su doctrina a adecuar la pensión compensatoria a las necesidades actuales, estableciendo el criterio de que la pensión compensatoria no es un medio de igualación entre los patrimonios de los cónyuges, aplicando un criterio más restringido tanto respecto a los presupuestos, como al periodo de concesión.

En la sociedad actual no parece lógico que la pensión compensatoria se establezca con arreglo a criterios de naturaleza reequilibradora, para corregir desequilibrios económicos que se dan como consecuencia de la ruptura del matrimonio, en vez de hacerse en base a una necesidad económica, en un sentido amplio, de auxilio al cónyuge que necesita alimentos, lo que se regula en nuestro derecho en el artículo 142 CC.

TERCERA.- El Código Civil no define el desequilibrio, lo que, además de propiciar muchas demandas ante los tribunales, también ha obligado a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre ello, estableciendo qué circunstancias no alteran los pactos suscritos en el convenio y cuáles sí suponen una alteración sustancial de las mismas. El artículo 97 CC, en relación con los artículos 100 y 101 CC y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, señalan que es presupuesto para la pensión la existencia de un desequilibrio entre los cónyuges que determine para el acreedor de la pensión un empeoramiento de la situación de la que disfrutaba durante el matrimonio, aplicable también a los procedimientos de modificación de medidas, por lo que el límite temporal, en el caso de que no se haya fijado en el momento de establecerse la pensión, podrá judicialmente decretarse posteriormente, si se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el establecimiento de la pensión con limitación temporal, ya que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, lo que no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges.

Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo y constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos, en dichas normas, de alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores conforme al artículo 100 CC, o la convivencia del perceptor con una nueva pareja, o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho conforme al artículo 101 CC. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo está contribuyendo con su doctrina a adecuar la pensión compensatoria a las necesidades actuales, evitando que se produzcan situaciones de enriquecimiento injusto, creadas, bien por la inactividad del perceptor de la pensión compensatoria en la búsqueda de la salida de dicha situación, bien porque se haya producido una alteración sustancial sobre las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión.

CUARTA.- Entre las formas de extinción de la pensión compensatoria que se contemplan en el artículo 101 CC, la jurisprudencia aplica un sentido amplio de interpretación a la causa relativa al “cese de la causa que lo motivó”, procediendo a declarar la extinción de la pensión compensatoria en muchos más supuestos en la actualidad. Más polémica suele ser la causa de extinción consistente en que el acreedor de la pensión viva maritalmente con otra persona, la cual, para que opere la terminación del derecho de pensión, conforme ha señalado la jurisprudencia requiere una convivencia estable, con vocación de continuidad y permanencia.

La práctica jurisprudencial ha puesto de manifiesto que ambas circunstancias se prestan a ser objeto de diversas interpretaciones, entre las que juegan un papel relevante la grave situación económica que atraviesa la sociedad en el momento presente, caracterizada por la falta de trabajo o su precariedad, y determinados cambios en el papel atribuido tradicionalmente a la mujer en el hogar, unido a un nuevo modelo de convivencia más abierto, que ha ido propiciando un cambio instado por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, a la luz de la realidad actual, ha reinterpretado cuándo debe apreciarse una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión compensatoria, que oscila entre valorar que el cambio de circunstancias requiere desde la reducción de la pensión hasta alcanzar la supresión de la misma y, respecto al segundo supuesto, cuándo se presume la existencia de vida marital y cuáles son los presupuestos que determinan la vida en común.
QUINTA.- Cabe que los futuros contrayentes establezcan pactos prenupciales sobre la pensión compensatoria, en razón tanto de la igualdad jurídica del hombre y la mujer respecto del matrimonio como de la libertad de contratación. A la voluntad tradicional de determinación del régimen económico matrimonial, completado con algún otro pacto específico, se ha unido la aspiración de regular las consecuencias de una ruptura cada vez más previsible, delimitando el alcance que pueden tener estos pactos prematrimoniales al matrimonio y qué materias pueden convenirse eficazmente.

La ley 14/1.975 de 2 de mayo, establece la equiparación de la mujer al hombre, eximiendola de la licencia marital y dotándola de capacidad de obrar por sí sola. Al considerar la igualdad de los cónyuges y que la esposa no estaba bajo la autoridad de su marido, es posible el pacto y, consiguientemente, está permitido otorgar capitulaciones no sólo antes sino después de contraer matrimonio. Así se reconoce la autonomía de la voluntad de los cónyuges.
En esta materia son decisivos el artículo 1.323 CC, que autoriza a los cónyuges a celebrar entre sí toda clase de actos y contratos, con los límites legales establecidos; el artículo 1.328 CC, que establece dichos límites en las estipulaciones que sean contrarias a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge; y el artículo 1.255 CC, que, en concordancia con el anteriormente citado, establece el principio de autonomía privada en los contratos.

SEXTA.- Cada vez proliferan más socialmente las situaciones de parejas de hecho, y dentro de estas, las que acaban en ruptura, momento en el cual se plantea el modo de corregir el posible desequilibrio económico entre los integrantes. Para la ello, en la jurisprudencia se han aplicado tres soluciones, que son: la teoría del enriquecimiento injusto, el principio de protección del conviviente perjudicado por la situación de hecho, y la aplicación analógica del artículo 97 CC, siendo más lógica la primera por su carácter objetivo y por haber excluido los convivientes la celebración del matrimonio entre ellos. Este tema debiera de ser objeto de una armonización por parte de las Comunidades Autónomas, que están procediendo cada una de ellas a la regulación de forma diferenciada de las uniones extramatrimoniales.

SÉPTIMA.- En el Derecho civil autonómico se han introducido como novedad preceptos que regulan el pacto sobre la pensión compensatoria con carácter previo a la celebración del matrimonio, si bien en este aspecto cabe destacar la Comunidad Autónoma de Cataluña.

En el Derecho civil catalán, junto a la denominada prestación compensatoria, análoga la pension compensatoria regulada en el Código Civil, existe la compensación económica por razón del trabajo, que puede atribuirse a uno de los cónyuges cuando se produce la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

En los pactos previos a la ruptura matrimonial se puede llegar a acuerdos sobre la prestación compensatoria, que en todo caso deberán tener carácter recíproco y cuyo objeto puede recaer sobre la modalidad, cuantía, duración y extinción de la prestación compensatoria.

La naturaleza de la compensación por trabajo ha girado en torno a tres requisitos: la realización de unas prestaciones de trabajo (bien en la casa o en la actividad del otro), no retribuidas o retribuidas de forma insuficiente; la existencia de una desigualdad patrimonial entre ambos cónyuges, en el momento de plantear la separación o el divorcio, causada por ese defecto retributivo; y la diferencia económica que implica un enriquecimiento injusto.

El legislador ha separado los dos criterios que originan el nacimiento del derecho: para el trabajo doméstico exige que el beneficiario haya trabajado sustancialmente más que el otro, partiendo de la idea de que ambos deben trabajar en la casa y compartir las actividades domésticas y el cuidado de los hijos. Pretende el resarcimiento de un daño objetivo: la desigualdad patrimonial inducida y el coste de oportunidades que esa actividad ha representado para el que reclama. Se prescinde de la idea de enriquecimiento injusto del demandado, aunque ese enriquecimiento está latente, ya que la norma acaba obligando, si se solicita, a traspasar bienes a quien ha obtenido menos ganancias que el otro en el momento de liquidar el régimen.

OCTAVA.- El Derecho Civil de las demás Comunidades Autónomas no contiene diferencias sustanciales respecto a la regulación de la pensión compensatoria en el Código Civil. Así, en el Derecho Civil Foral de Aragón la denominada asignación compensatoria es equivalente a la pensión compensatoria establecida en el artículo 97 CC. En otras Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, tales como Galicia, Islas Baleares, Comunidad Valenciana y País Vasco, no hay una regulación específica de la pensión compensatoria, por lo que es de aplicación el Derecho Civil común.

NOVENA.- En Derecho comparado, dentro del ámbito de la Unión Europea, hay distintos modelos de pensión compensatoria.
Francia, claro precedente de la pension compensatoria en España, ha evolucionado respecto a su forma de pago, siendo lo habitual la entrega de un capital único y teniendo la entrega de una renta periódica carácter excepcional, es decir, lo contrario que en España hasta la reforma.

En Italia es relevante el comportamiento culpable de los cónyuges, teniendo la pensión compensatoria en el divorcio un carácter indemnizatorio, y en la separación un carácter de derecho al mantenimiento y un derecho de alimentos, con independencia, en este último caso, de la idea de culpa, y otorgándose siempre que se reconociese la existencia de una situación de necesidad, lo que difiere del derecho en España, donde no interviene la culpa.

En Alemania la regulación de la pensión compensatoria, está al margen de la idea de la culpa, considerando que solo excepcionalmente cabe denegar la concesión de alimentos en el caso en que la concesión de los mismos, respecto del deudor, sea gravemente injusta, denominándose doctrinalmente “cláusula negativa de equidad”. La prestación alemana para el supuesto de divorcio guarda más parecido con una obligación alimenticia que con la pensión compensatoria del artículo 97 CC Español, donde existe una clara distinción entre la pensión compensatoria y la pensión de alimentos a los hijos.

En Portugal se regulan las prestaciones entre cónyuges efectuando una distinción entre los procesos de separación y divorcio, y basa la prestación en la culpabilidad o no de los cónyuges. En el caso de divorcio prevé la obligación del cónyuge declarado único o principal culpable, de reparar los daños no patrimoniales causados al otro cónyuge por la disolución del matrimonio. En la medida que resulte culpable, uno de los cónyuges, pierde todos los beneficios recibidos o que deba recibir, del otro cónyuge o de un tercero, en consideración al estado de casado, en tanto que el cónyuge inocente conserva todos esos beneficios. En el caso de separación, establece la subsistencia del deber de alimentos, con independencia de la culpabilidad. El sistema portugués tiene un marcado carácter culpabilístico, en materia de prestaciones entre cónyuges tras la crisis matrimonial, lo cual no ocurre en la legislación española en materia de divorcio.

En conclusión, no se puede decir, que exista una clara influencia del Derecho Comparado en nuestra legislación en materia de divorcio. De un lado, las regulaciones del divorcio y separación en los países de nuestro entorno europeos son anteriores en el tiempo, y de otro, no tienen como causa principal de la prestación de la pensión compensatoria a cargo de uno de los cónyuges, como deudor, a favor del otro, como acreedor, lo que constituye su fundamento en nuestra legislación, el de la existencia de un desequilibrio económico.
No obstante lo anterior, sería conveniente una modificación legal en cuanto al derecho a la pensión compensatoria, restringiendo su ámbito y modificando los supuestos de devengo, derivando su otorgamiento a supuestos de necesidad y no a corregir desequilibrios económicos.

DÉCIMA.- La mayoría de los países Latinoamericanos no contienen en sus regulaciones la pensión compensatoria tal y como la entendemos en España. Algunos países, aunque no de forma idéntica, pero sí de forma aproximada, contemplan la figura de la pensión compensatoria, si bien la denominan pensión alimenticia: Argentina, Brasil, Chile, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Uruguay.

Argentina, mediante los alimentos amplios en el sentido del mantenimiento del nivel económico del que gozaron durante la convivencia, teniéndose en cuenta como factores para la fijación de la pensión criterios idénticos a los contenidos en el artículo 97 CC.
Brasil, en el derecho a la pensión alimenticia, debe ser preservado, en la medida de lo posible, el status quo del cónyuge y de los hijos, por medio de la pensión alimenticia, alargando el concepto de necesidad no solo para fines de subsistencia y supervivencia, sino también para el mantenimiento del mismo patrón de vida existente durante la vigencia del matrimonio.

Chile, nace el derecho para exigir compensación económica en beneficio del cónyuge que se dedicó al hogar y a los hijos, y que por ello no pudo realizar, o lo hizo en menor medida, una actividad remunerada durante el matrimonio, este derecho intenta disminuir la disparidad que la ruptura provoca en las condiciones de vida, y para fijar su procedencia y monto se toma en cuenta no sólo la pasada inactividad laboral de un cónyuge, sino también su edad, estado de salud, calificación profesional, patrimonio, etc.
Nicaragua, los criterios para establecer la pensión alimenticia se basan en la proporcionalidad que debe existir entre la capacidad económica de quien da alimentos y las necesidades de quien los recibe. Los factores a tener en cuenta para establecer la pensión alimenticia, están en función de las posibilidades y recursos económicos de quien los debe y las necesidades de quien los recibe, debiendo tenerse en cuenta el capital o los ingresos económicos del alimentante y la edad y necesidades de otros alimentistas y otros factores, sin que en ningún caso los gastos personales del alimentante hagan que pueda evadir las responsabilidades de la pensión. Siendo prioritarios los hijos, después el cónyuge y, por último al compañero en unión de hecho estable.

Panamá, la pensión alimenticia que se puede establecer para uno de los cónyuges y a favor de los hijos o hijas. La primera puede surgir, con ocasión de la disolución del vínculo conyugal, cuando se es cónyuge culpable y puede subsistir disuelto el vínculo matrimonial hasta cuando deje de ser necesaria, o cuando el beneficiario contraiga nuevas nupcias. La pensión alimenticia así concedida se fija a fin de que la persona pueda mantener el mismo status social que tenía durante el matrimonio, por lo que, si mejora de fortuna, puede suspenderse. Se hace una mención al nivel de vida previo durante el matrimonio, al manifestar que para el cálculo de la pensión alimenticia a percibir por el cónyuge inocente, se tendrá en cuenta que conserve la posición social que tenía durante el matrimonio y también de forma similar se extingue dicha pensión, al contraer de nuevo matrimonio el cónyuge acreedor de la pensión, mientras que la segunda, surge como una obligación inherente al ejercicio de la patria potestad, como un derecho de los hijos e hijas, ya estén o no casados entre sí sus progenitores o bien cuando se disuelva el vínculo matrimonial.

Paraguay, existe la obligación de prestar alimentos y la perdida del apellido de la mujer divorciada, se contempla una pensión de alimentos con similitudes a nuestra pensión compensatoria, al afirmar el derecho de alimentos del cónyuge no declarado culpable respecto del otro, derecho que se extinguirá si contrae nuevo matrimonio, si vive en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge.

Uruguay, la mujer no culpable del divorcio tiene derecho a una decente y congrua pensión alimenticia según las posibilidades del ex cónyuge y a sus necesidades, de manera que ésta conserve en lo posible la posición que tenía durante el matrimonio. Dicha pensión la perderá si lleva una vida desarreglada o contrae nuevo matrimonio, los factores para tener el cuenta su cuantía se determinarán en función de las posibilidades del obligado y las necesidades de la mujer, de manera que ésta conserve en lo posible la posición que tenía durante el matrimonio. Y establece de forma clara el derecho de alimentos entre cónyuges para cubrir las necesidades de sustento. Se reconoce el derecho de ambos ex cónyuges a solicitarse mutuamente alimentos, (aun la mujer culpable del divorcio), que le permitan su modesta sustentación, en cuyo caso se deberá tener en cuenta la conducta actual, (o sea, al momento en que se solicitan) de quien los reclama.

UNDÉCIMA.- La mayoría de los Países Latinoamericanos solo contienen obligaciones de alimentos entre cónyuges y en base a una necesidad de quien los recibe: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México, Puerto Rico y Venezuela.

En Bolivia, si el esposo que no dio motivo para el divorcio carece de medios suficientes para su subsistencia y los necesita, puede pedir pensión de asistencia familiar de prestación de alimentos, siendo de cumplimiento inexcusable y obligatorio.

En Colombia, si se ha señalado en la sentencia que uno de los cónyuges es culpable del divorcio, ha lugar a imponerle el pago de una cuota periódica a favor del cónyuge inocente, siempre que éste la haya solicitado previamente. Por tanto, el cónyuge declarado culpable ha de satisfacer alimentos al cónyuge divorciado o separado sin culpa.

Costa Rica prevé una pensión alimentaria en lo que respecta a los hijos, su guarda, crianza y educación, pero no se regula la pensión compensatoria en los términos de la regulación española. Sin embargo sí se contempla una pensión alimentaria a favor de uno de los cónyuges, el cónyuge declarado inocente, a cargo del cónyuge declarado culpable.
Cuba prevé el derecho de alimentos a favor del cónyuge que los necesite, y en todo caso de los hijos menores. La exigibilidad de alimentos procede cuando uno de los cónyuges tenga necesidad de ello al momento de disolverse el matrimonio, y serán fijados por el término de seis meses, si no existieren hijos menores a su guarda y cuidado, y de un año, si los hubiere y no tenga medios propios de subsistencia.

En la Republica Dominicana, durante el curso de la acción en divorcio por la mujer casada, puede requerir la fijación de una pensión alimenticia como medida provisional cuyo pago, tras ser ordenada por la jurisdicción competente, que correrá por cuenta del esposo. La pensión alimenticia consistirá en una suma de dinero consignado por sentencia tendrá vigencia mientras dure el procedimiento judicial incurso.
En Ecuador, en los acuerdos matrimoniales en orden a los hijos y a los bienes, se incluyen la quinta parte de los bienes cuando el cónyuge carece de lo necesario para su alimentación, o su derecho al complemento si tuviese bienes, tomando en cuenta el valor de sus gananciales en la sociedad conyugal.
En Guatemala se contempla el derecho de alimentos a favor de cónyuge inocente o no culpable y el montante de la pensión que debe pagar el marido a la mujer, si ésta no tiene rentas propias suficientes. La pensión podrá ser fijada por las partes, y en su defecto será fijada por el juez, teniendo en cuenta las posibilidades de quien debe prestarla y las necesidades de quien ha de recibirla. Pero para poder tener derecho a la pensión, la mujer no tendrá que ser declarada culpable, observar buena conducta, y no contraer nuevo matrimonio. En el caso del marido para poder tener acceso al derecho a una pensión, deberá también no ser declarado culpable y además sólo tendrá derecho a una pensión de alimentos a cargo de su ex mujer cuando esté imposibilitado para dedicarse a trabajos que le proporcionen medio de subsistencia y además no contraiga nuevo matrimonio.

En México se señalan y aseguran los alimentos que debe dar el deudor alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos, estableciéndose, asimismo, litis expensas durante la tramitación del divorcio. Igualmente, se requerirá a ambos cónyuges para que exhiban al juez, bajo promesa de decir verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se encuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especificando además el titulo bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estime que tienen, las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. También puede, en su caso, el juez condenar al cónyuge culpable al pago de daños y perjuicios si los origina.

Puerto Rico, contempla los alimentos al cónyuge, el demandante vendrá obligado a proteger y satisfacer las necesidades del cónyuge demente en proporción a su condición y medios de fortuna, mientras sea necesaria para su subsistencia, disponiéndose, además, que esta obligación en ningún momento ha de ser menos de dos quintas (2/5) partes del ingreso bruto por sueldos o salarios o entradas de cualquier otra clase que tuviere el cónyuge demandante. La pensión de alimentos, se concede a favor del cónyuge necesitado, en los casos en los que alguno de los cónyuges no cuente con medios suficientes para vivir y a cargo del otro cónyuge.
Venezuela, tiene como efectos patrimoniales del divorcio por separación prolongada, que el tribunal podrá conceder pensión alimentaria al cónyuge que no haya dado lugar al juicio, cuando éste por incapacidad física u otro impedimento estuviere imposibilitado para trabajar y no tener otros medios para sufragar sus necesidades. Tales alimentos serán temporales, y mientras dure la incapacidad o contraiga nuevo matrimonio.

DUODÉCIMA.- Existen también Países Latinoamericanos que contemplan un derecho al resarcimiento de daños y perjuicios a causa del divorcio equivalente a la figura que se contempla en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1.438 CC: México, Panamá y Perú.
En México el juez puede, también, en su caso, condenar al cónyuge culpable al pago de daños y perjuicios si los origina. En Panamá la pensión alimenticia se puede establecer para uno de los cónyuges y a favor de los hijos o hijas. La primera puede surgir, con ocasión de la disolución del vínculo conyugal, cuando se es cónyuge culpable, mientras que la segunda surge como una obligación inherente al ejercicio de la patria potestad, como un derecho de los hijos e hijas, ya estén o no casados entre sí sus progenitores o bien cuando se disuelva el vínculo matrimonial. Si se ha producido un daño moral debe ser resarcido por la persona responsable del hecho, y tiene la obligación de repararlo mediante una indemnización, que se concreta en dinero. La afectación a sentimientos, a la dignidad, a la estima, a la salud física y psíquica, origina el derecho a que la persona afectada sea resarcida. Y, por último en Perú el derecho, que debe ser alegado por su titular, relativo a daños resultantes de los hechos ilícitos configurativos de la causal de divorcio o separación así como los derivados del divorcio en sí mismo, sean éstos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la reparación consiste en la existencia de hechos culpables, que han generado un perjuicio.
Las manifestaciones del daño moral son múltiples, hay daño patrimonial en lo que afecte la reputación e incidan en la actividad laboral del cónyuge inocente, disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, así como en las lesiones físicas o psíquicas sufridas, en el contagio de enfermedades o la destrucción de bienes. También puede haber daño moral con motivo de la sentencia, ya sea de separación o de divorcio, por la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal, con la siguiente secuela de partición de los gananciales, o por el desplazamiento del nivel socioeconómico de vida llevado hasta ese momento, o por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea remunerada fuera del hogar, o por los gastos extraordinarios que se derivan del cuidado de los hijos.
DECIMOTERCERA.- En nuestro país existe dificultad para el otorgamiento del exequatur a los repudios pronunciados en Marruecos, debido a su carácter revocable en este país cuando cncurren detreminadas causas.

La nueva Mudawana, compendio normativo equiparable a nuestro Código Civil, promulgada en febrero de 2.004, se reconoce la igualdad de sexos, una mejor protección de la mujer y la protección de los menores. Redefine el matrimonio y sus objetivos y modifica los deberes y obligaciones de los cónyuges. La responsabilidad del hogar se convierte en una responsabilidad compartida entre ambos cónyuges y se instituye la toma conjunta de decisiones relativas a los hijos, a la gestión del hogar y a la planificación familiar.

En lo que respecta a la poligamia aceptada en Marruecos, la nueva Mudawana la limita a casos excepcionales y somete cada caso a la apreciación del juez. Así, se prohíbe la poligamia si se teme injusticia entre las esposas o si existe una condición prematrimonial de monogamia exigida por la esposa. Por otra parte, para autorizar la poligamia se exige probar la situación de excepción (justificación objetiva, como enfermedad incurable o esterilidad de la primera esposa), así como los medios suficientes para sustentar a ambas familias e igualdad de trato en todos los aspectos de la vida.

En cuanto a la disolución del matrimonio, la nueva Mudawana mantiene la institución del repudio o Talaq, aunque la modifica sustancialmente. El repudio, antes prerrogativa exclusiva del marido, puede ahora también ser ejercido por la esposa, cuando ésta tiene el derecho de opción cedido por su esposo a la hora de contraer matrimonio y se introduce el control judicial en el ámbito del repudio, antes regido por la voluntad exclusiva y arbitraria del marido. La exigencia de notificación judicial introduce un mayor control y mayores garantías del proceso de repudio. Así, a la luz de esta nueva reglamentación, se favorecen las condiciones para el reconocimiento, por un juez español, de una decisión de repudio pronunciada en Marruecos.

DECIMOCUARTA.- A la vista de la experiencia del Derecho Comparado y sobre la base del cambio de la situación social que se tuvo en cuenta en el momento en que se creó la figura, parece necesario realizar un planteamiento armonizado sobre la pensión compensatoria, al menos en el ámbito de la Unión Europea y, en mi opinión, su otorgamiento debiera tener lugar tan solo en supuestos excepcionales.