RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

9.3.- Formas de sustitución del pago de la pensión compensatoria

Las formas de sustitución del pago de la pensión compensatoria son: prestación única en bienes o dinero, constituyendo una renta vitalicia o cediendo el usufructo de determinados bienes.

La pensión compensatoria ha aparecido en nuestro ordenamiento por vez primera en 1.981; se inspira en la “prestation compensatoire” establecida por el CC Francés por Ley de 11 de julio de 1.975.

En el artículo 270 CC Francés se establece que “uno de los esposos puede ser obligado a entregar al otro una prestación destinada a compensar, dentro de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio cree en las condiciones de vida respectivas”.

Posteriormente, la Ley nº 2.000-595, de 30 de junio de 2.000, relativa a la prestacióncompensatoria en materia de divorcio, no modifica los caracteres de la misma, quecontinúa siendo revisable, a tanto alzado y transmisible a los herederos.

En cuanto a las modalidades de pago de la prestación compensatoria, el artículo 275 CC Francés, modificado por Ley de 30 junio 2.000, señala las siguientes:
1.- Entrega de una cantidad de dinero, que es la modalidad tipo. Si el deudor no puede hacerlo de una sola vez, el juez puede concederle una forma fraccionada de pago, hasta un máximo de ocho años, con plazos mensuales o anuales actualizados.

2.- Transmisión de un bien en propiedad o en usufructo.

3.- Depósito de valores productivos de rentas entre las manos de un tercero a favor del acreedor.

Se establecen dos excepciones:
1.- Si el deudor no está en condiciones de pagar el capital, el juez puede sustituir las formas de entrega de la prestación compensatoria y establecer el pago de una renta mensual o anual, por un tiempo que no puede exceder de ocho años.

2.- A título excepcional y por decisión especialmente motivada, el juez puede, en razón a la edad o estado de salud del acreedor, fijar la prestación compensatoria a pagar bajo la forma de una renta vitalicia, es decir, una renta abonable hasta la muerte del acreedor.

En todo caso, se prohíbe la fórmula mixta de pago en parte de un capital y en parte de una renta periódica por decisión de la Cour de cassation de 10 de mayo de 2.011.

Inicialmente, en nuestra regulación de la separación y el divorcio, se optó por la fórmula de la pensión periódica, pero con la posibilidad de sustituirla de común acuerdo, por una entrega única en bienes o dinero, la constitución de una renta vitalicia o la cesión del usufructo de determinados bienes. No obstante, en la reforma de 2.005 se modificó la ley para que la prestación pueda consistir en una pensión vitalicia ó temporal ó un tanto alzado según se determine en el convenio regulador ó en la sentencia.

Al no reformarse el artículo 99 CC, en principio parece mantenerse la posibilidad de alterarse la condena judicial de una pensión periódica o de una cantidad a tanto alzado, por las alternativas actuales de entrega de bienes, constitución de renta vitalicia o cesión de bienes en usufructo. Tampoco parece inviable que la condena al pago de una cantidad determinada se compatibilice con su pago a plazos.

En cualquier caso, es preciso distinguir entre la pensión consistente en el abono de una cantidad periódica, aunque sea temporal, y la condena a satisfacer una única cantidad, aunque su pago se realice en plazos periódicos.
En el primer caso, si llegado el término temporal fijado, o se produce una causa de extinción de la obligación antes de alcanzar el final del tiempo señalado, los plazos que no hayan vencido quedarían extinguidos. Por el contrario, en el segundo caso, la deuda no se vería afectada por la causa de extinción y se mantendría la obligación. Es más, si la causa fuera el fallecimiento del acreedor, sus herederos le sucederían en la titularidad del crédito.

La forma establecida por la ley para el pago de la pensión del artículo 97 CC es un abono en metálico de carácter periódico o en una prestación única. Estas son, pues, las únicas formas en que puede ser fijada por el juez en su sentencia. Pero además, el legislador ha facultado a los cónyuges para sustituir la forma de pago periódico por otra, a través del artículo 99 CC1 .

La legislación en Cataluña, el Código de Familia de Cataluña, al contrario que el Código Civil, permite que la sustitución pueda hacerse por el juez, cuando no exista acuerdo de los cónyuges, pero limita las posibilidades a “la entrega de bienes en dominio o usufructo”, como se refleja en el artículo 85 CF Cataluña 2.
Con respecto al carácter limitativo o no de estos supuestos, son de aplicar los mismos razonamientos que se han formulado para el territorio común en lo que respecta a la capacidad de los cónyuges para pactar cualesquiera otras fórmulas para reemplazar a la pensión, por la condición de disponible de ésta y la posibilidad de los cónyuges de realizar entre sí toda clase de actos o contratos.

Sin embargo, una vez que se considera que las posibilidades de pago de la pensión compensatoria, en sustitución de la del abono de una pensión periódica, son solo tres, las enumeradas, y consideradas como numerus clausus, en ausencia de acuerdo el juez no puede imponer cualquier forma de pago de la pensión compensatoria, ya que se trata de una medida extraordinaria de pago de la misma, al ser la ordinaria la del pago de una pensión periódica.
En ausencia de acuerdo, aunque sea precisa la resolución judicial, lo es para que el cónyuge obligado pueda sustituir el pago de la pensión, para lo cual como mínimo se hace necesaria la voluntad del deudor y su iniciativa. Por lo tanto, cuando no exista convenio entre las partes, el ejercicio de esta prerrogativa por el juez, de fijar la pensión compensatoria sustitutoria, no será de su elección exclusivamente, sino que ha de efectuarse a instancia del obligado, quien propondrá una u otra, no siendo declarada la sustitución de la forma de pagar la pensión compensatoria de oficio por el juez.

9.3.1.- Prestación única en bienes o dinero, constituyendo una renta vitalicia

La renta vitalicia es, de acuerdo con el artículo 1.802 CC3 , es el contrato por el que una persona, el deudor, se obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas. En el artículo 1.803 CC4 se señala cómo puede constituirse la renta que da el capital, sobre la vida del que la paga, sobre la de un tercero o sobre la de varias personas y también puede constituirse a favor de aquella o aquellas personas sobre cuya vida se otorga.

Esta regulación general de la pensión vitalicia permite condicionar la percepción a la vida del deudor, del acreedor o de otro u otros, ya que el artículo 99 CC nada dice al respecto. Parece, no obstante, que se entiende normalmente que su constitución ha de hacerse sobre la vida del beneficiario. Pero es igualmente posible que lo sea sobre la vida del deudor, en una clara finalidad de que los herederos de éste no se vean afectados con esta carga, siempre teniendo en cuenta la posible temporalidad de la pensión compensatoria y, por lo tanto, la ausencia de una necesaria finalidad de cobertura de desequilibrios del acreedor durante toda la vida de éste.

Para Campuzano Tomé5 : “... pactada por los cónyuges esta modalidad de pago, carecería de sentido entender que la finalidad perseguida es la de que sea el deudor de la pensión por desequilibrio quien se erija en deudor de la pensión vitalicia. Lo lógico es entender que una vez acogida esta modalidad, será un tercero quien, en virtud del capital que previamente le ha sido satisfecho por el deudor de la pensión por desequilibrio económico, va a quedar obligado a pagar al acreedor de la misma, una renta vitalicia...”.
Del mismo modo Roca Trías6 señala que: “la redacción de este artículo podría hacer pensar, en una primera lectura muy precipitada, que el contrato de renta vitalicia tiene lugar entre el deudor y el acreedor lo que resulta absurdo, dada la naturaleza del contrato en cuestión. Lo que sí es posible y es lo previsto en el artículo 99 CC es la constitución de una renta vitalicia en favor del acreedor de la pensión, mediante un contrato celebrado entre el deudor y un tercero, con las condiciones previstas en el artículo 1802 CC. Nos hallamos, evidentemente, ante un contrato en favor de tercero, en el que el beneficiario es el acreedor de la pensión y en el que el tercero debe satisfacer la renta pactada, no a quien sería su acreedor (el que entrega el capital), sino a un tercero. Ello es posible dado el carácter no personalísimo predicado del pago de la pensión”.

Luna Serrano7 considera que respecto de esta forma de sustitución de la pensión se pueden plantear cuestiones “en cuanto al mantenimiento del valor monetario de la renta asignada y al aseguramiento de su pago”, concluyendo que “tratándose de una conmutación paccionada de la pensión ya judicialmente fijada y que no requiere la aprobación judicial, a aquellas eventualidades deberá atender el pacto novatorio”.

En esta modalidad se produce una sustitución del deudor, novándose la obligación anterior. La novación de la pensión fijada por el juez o de la convenida por los esposos en sustitución de la periódica, debe regirse en cuanto a todas sus características por lo acordado por las partes. El problema surge cuando los esposos no han hecho mención alguna de cláusulas como las antes apuntadas, sobre actualización del valor o sobre causas extraordinarias de extinción. En tales supuestos, operan las condiciones modificativas y extintivas de la pensión compensatoria.

En general, esta modalidad de sustitución suele tener lugar contratando el deudor la renta vitalicia con una entidad bancaria o aseguradora, lo que permite al acreedor, de una parte, obtener una mayor seguridad en el cobro de la pensión, por la solvencia de la entidad que pasa a ser deudora, y de otra, evitarse, a través de lo pactado, reducciones o temporalizaciones de la cuantía, en virtud de cambios de circunstancias.
Por el contrario, para el deudor puede ser una forma de disminuir la cuantía de la prestación a convenir, precisamente por las ventajas antes citadas. En realidad el obligado al pago hace entrega de unos bienes, si bien no a su acreedor, sino a un tercero.

Pero puede constituirse una renta temporal y no vitalicia, ya que aunque la expresión literal del artículo 99 CC sólo contempla que la renta sea de por vida, en base al principio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges o ex –cónyuges, les permite considerar la posibilidad de cualquier pacto, vitalicio o temporal.

9.3.2.- Constitución de un usufructo sobre determinados bienes

El usufructo, de conformidad con el artículo 467 CC8 da derecho a disfrutar de bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia.

Conforme al artículo 469 CC este usufructo podrá constituirse “en todo o en parte de los frutos de la cosa”, “desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición” y puedeconstituirse “sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible”.
Conforme al artículo 470 CC los derechos y obligaciones del usufructuario serán “los que determine el título constitutivo del usufructo” y “en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las disposiciones contenidas” en los artículos 471 al 512 CC.

Por otra parte, permite que el deudor de la pensión sea el nudo propietario o un tercero, y en todo o en parte. A diferencia del caso anterior, en éste la cifra a percibir por el acreedor de la pensión no está predeterminada. Es más, ni siquiera es únicamente una cantidad dineraria, ya que el usufructo comprende, no sólo el derecho a percibir los frutos y rentas de los bienes usufructuados, sino el disfrute de dichos bienes. El beneficiario puede utilizar, por ejemplo, una vivienda sobre la que se haya constituido un usufructo a su favor o alquilarla y percibir las rentas. En cualquier supuesto, así como en la renta vitalicia, se puede asegurar, además del importe a percibir, la periodicidad de su cobro, en el usufructo el carácter aleatorio se incrementa.

En cuanto al tiempo, por el que se cede o constituye, y las causas de extinción, habrá de estarse al título constitutivo, siendo amplia la libertad de los contratantes, según el artículo 467 CC, entre ellos el referido al plazo. Aquí el artículo 99 CC ni siquiera menciona el calificativo vitalicio, como lo hace como en el caso anterior de la pensión, con lo que todavía la existencia de esta posibilidad es más clara, si ello fuera preciso.

Haza Díaz opina sobre la obligatoriedad de prestación de fianza establecida en el artículo 491 CC que: “... quedan dispensadas de prestarla algunas personas, entre las cuales menciona el citado precepto (artículo 492 CC) el cónyuge sobreviviente respecto del usufructo viudal; por razón de la semejanza entre ambas instituciones, quedará eximido de afianzar el cónyuge usufructuario, que lo sea por aplicación del artículo 99 CC y si incumpliera esta obligación podría aplicársele lo dispuesto en el artículo 494 CC...”.

En cuanto a la obligación de formación de inventario, también exigida en el citado artículo 491, la misma autora señala: “Respecto al deber de formar inventario, podrá dispensarse al usufructuario de esta obligación previa a la posesión de los bienes usufructuados, tanto por el cónyuge deudor o nudo propietario, como por el juez que apruebe el convenio sustitutorio de la pensión”.
Es cierto que el artículo 493 CC permite que, cualquiera que sea el título del usufructo, el usufructuario podrá ser dispensado de ambas obligaciones: prestación de fianza y formación de inventario. Sin embargo, respecto de la fianza, no puede aplicarse por analogía al cónyuge separado o ex–cónyuge por el divorcio, la consideración de cónyuge viudo al que corresponde la cuota viudal usufructuaria. La discrepancia entre ambas situaciones es evidente y la diferente relación con el nudo propietario, también.

Tampoco se puede relevar de estas obligaciones el juez. Tratándose de una relación que nace de un convenio entre las partes, sólo éstas pueden eximir de las obligaciones de afianzar o inventariar. El juez no puede crear nada en el convenio. En el curso de un proceso de mutuo acuerdo, las facultades del juez se ordenan en el artículo 777 LEC y anterior disposición adicional sexta de la Ley 30/1.981. Si desaprueba algún extremo, ha de requerir a las partes para que lo modifiquen y propongan uno nuevo. Si aprueba este cambio, homologa el convenio y, si no lo confirma, resuelve él.
Por lo tanto, su actuación, la del juez, ha de venir restringida al cumplimiento de estos trámites y no existe razón alguna por la cual, incluida en un convenio una sustitución de la pensión periódica por el usufructo de un bien, en el que no se haya eximido al usufructuario de las obligaciones de prestación de fianza y formación de inventario, vaya a desaprobarlo y a incluir esta exoneración.
Por otra parte, siendo la pensión y su sustitución competencia exclusiva de los interesados, y nunca del juez, y siendo la materia plenamente disponible, el mismo nada puede hacer al respecto. Sólo los cónyuges intervinientes pueden hacer uso de la facultad que les concede el artículo 493 CC, cuando no resulte perjuicio para nadie.

9.3.3.- Entrega de un capital en bienes o dinero

En realidad, este tercer medio de sustituir la pensión compensatoria a tenor de la legislación comparada, es la alternativa clara a la pensión periódica y, en algunos países, la única que puede fijar el juez.
Por otra parte, es la más eficaz y la que pone fin a las relaciones económicas derivadas del matrimonio, con excepción de las derivadas de la liquidación del régimen económico.

Este medio de sustitución debe incluir cualquier cesión de bienes y/o derechos, así como la condonación o asunción de deudas del beneficiario por parte del obligado al pago de la pensión. Aunque el texto legal se refiere a bienes o dinero, hay que tener en cuenta que la ley diferencia en repetidas ocasiones bienes, derechos y obligaciones, como ocurre en el artículo 659 CC, y en otras parece comprender en el término bienes, tanto a éstos como a los «derechos» específicamente considerados. Hay que pensar que la referencia a bienes en el citado precepto legal se entiende hecha, en realidad, a un derecho sobre ellos: el de dominio, aunque cabe que se entreguen los mismos en concepto distinto del de dueño.

En este apartado del artículo 99 CC deben considerarse incluidas todas las cesiones favorables al acreedor a cargo del deudor o de un tercero, por cuenta de éste.

Pueden las partes pactar que la sustitución realizada mediante la entrega de bienes o dinero se realice de forma aplazada o fraccionada en plazos. Ello puede plantear el problema de si el aplazamiento o fraccionamiento priva a la cesión de su carácter liberador de la obligación, y el de si es el consenso el que produce la sustitución de la pensión, fijada judicialmente o convenida, o es la entrega real de la contraprestación.

La diferencia puede tener especial relevancia si durante el tiempo que media entre la sustitución y la entrega real y completa, se produce, por ejemplo, alguna causa de extinción, como la muerte del acreedor. Si es el consentimiento el que produce la novación, existirá, en caso de defunción del beneficiario, un crédito que se integrará en su sucesión; y si contrae matrimonio o convive maritalmente con otro, mantendrá el derecho a cobrar lo que se le adeude. Por el contrario, si sólo el cumplimiento total de la obligación sustitutoria es el que produce la extinción o modificación de la obligación de pago de la pensión compensatoria, la causa extintiva operará respecto a las cantidades no vencidas, aunque no en cuanto a las vencidas y no satisfechas, en que el crédito se ha consolidado.

Roca Trías plantea esta cuestión en la siguiente forma: “¿Qué ocurre cuando habiéndose acordado la entrega de un capital, fallece bien el cónyuge acreedor bien el deudor antes de que sea satisfecho? Hay que tener en cuenta aquí que aunque nos hallemos ante un derecho de crédito, existe un componente familiar que hace que la solución no pueda ser la misma que cuando se trata de un derecho de crédito de otra clase y así, si el acreedor fallece antes de haber cobrado la cantidad acordada, sus herederos no pueden reclamar el pago acordado, ya que ha desaparecido la base familiar para la que se había acordado dicho pago; si quien fallece es el deudor, deberá aplicarse la misma norma del artículo 101.2 CC, de modo que los herederos asumen la obligación de su causante, pero siempre con la limitación de los derechos de legítima correspondientes y la suficiencia del caudal hereditario.”
Esta solución pretende armonizar las características de estos negocios jurídicos de naturaleza familiar, con el texto literal del artículo 99 CC, que se refiere a entrega, que tiene un sentido de efectivo cumplimiento y de transmisión posesoria de los bienes o el dinero, y no de mero convenio. Por otra parte, la falta de total cumplimiento de la obligación, aunque se haya pactado el aplazamiento, no parece que deba beneficiar al que no ha completado su prestación.

Esta consecuencia debe también aplicarse al supuesto del matrimonio o convivencia more uxorio del acreedor. Hay que tener en cuenta que, en este pacto sustitutorio, la posibilidad de tales nupcias o convivencias posteriores, está presnte en su negociación: para el acreedor, al eliminar los riesgos de pérdida; y para el deudor a fin de reducir la cuantía por idéntica razón.

Sin embargo, en ocasiones, cuando los plazos son periódicos, iguales y por un plazo de tiempo de una cierta extensión podría considerarse el fraccionamiento como una pensión limitada temporalmente y durante su vigencia estar sujeta a la normativa íntegra de la pensión compensatoria.
Como cualquier otro contrato, el pacto novatorio está sujeto a la interpretación de la voluntad de los estipulantes. Porque es cierto que, con independencia de la sustitución que regula el artículo 99 CC, los cónyuges o ex–cónyuges, en uso de su libertad de contratar, pueden sustituir la pensión inicialmente establecida por el juez o convenida por ellos, por otra compensatoria, de diferente cuantía o límite temporal, quizá transigiendo posibles modificaciones por alteración de las circunstancias. Y, en ese caso, seguirá existiendo una pensión del artículo 97 CC, sujeta a sus causas especiales de extinción y modificación o de sucesión limitada de la deuda.

La entrega de bienes o de un capital plantea otro problema, el de si debe existir una cierta equivalencia entre la pensión y el valor de los bienes o dinero entregados o, por el contrario, si la sustitución es absolutamente libre y no precisa de equivalencia alguna entre las prestaciones. O lo que es lo mismo, el de si es o no necesario capitalizar la pensión para poder sustituirla.

Roca Trías9 se pronuncia en contra de esta última exigencia: “En cuanto al primer punto sobre la necesidad de capitalizar las pensiones para encontrar la suma exacta del capital a entregar creo que ello no es absolutamente necesario, aunque está en la autonomía de los interesados realizarlo así. Cuando se acuerda la sustitución de la pensión por la entrega de un capital una tantum, las partes asumen un alea que está insito en la base del propio acuerdo y ello ocurre tanto si se capitaliza la pensión, como si se pacta la entrega de una suma, sin capitalización”.

Al igual que ocurre en ocasiones con las liquidaciones de gananciales, que por realizarse en perjuicio de acreedores, pueden estar sujetas a la acción rescisoria, la sustitución de la obligación del pago periódico de la pensión compensatoria por la entrega de bienes puede verse afectada por idéntica circunstancia.