RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

Berta Gil-Merino Rubio (CV)
Abogada en Ejercicio

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5.2.2.- En particular, Marruecos

Por último, cabe señalar la dificultad existente hasta la fecha para lograr el otorgamiento del exequátur a los repudios pronunciados en Marruecos, por el carácter revocable del mismo en este país. Sin embargo, la revocabilidad del repudio es temporal, limitada en el tiempo, y en lo que respecta al divorcio, sólo en base a determinadas causas legalmente tasadas resulta éste revocable 1.
El Código del Estatuto Personal de Marruecos, o Mudawana, es un compendio normativo equiparable a nuestro Código Civil. Fue redactado entre 1.957 y 1.958, y consta de seis libros 2 de los cuales los libros I y II regulan el matrimonio y su disolución. En ellos, se consagra un Derecho de familia islámico conservador, redactado por teólogos musulmanes y que pretendía ser provisional. Sin embargo, la Mudawana ha estado cuarenta y siete años en vigor, sin más modificaciones que las acordadas en 1.993 por el rey Hassan II, las cuales no representaron un cambio sustancial.
Ha sido necesario esperar hasta el reinado de Mohamed VI para poner en marcha una reforma de la Mudawana acorde con los tiempos actuales y la realidad social marroquí. En su discurso de acceso al trono, el 10 de octubre de 2.003, el Rey Mohamed VI confirmó la necesidad de modernizar la Mudawana sin que ello vulnerara de ningún modo los principios de la Sharia.
La nueva Mudawana, promulgada en febrero de 2.0043 . sido redactada por una comisión heterogénea en la que junto con los ulemas, ha habido juristas, sociólogos, asociaciones feministas y otros representantes sociales, y los tres grandes ejes en los que se estructura la reforma son, en opinión de la profesora Zekri, la igualdad de sexos, una mejor protección de la mujer y la protección de los menores4 .
La Mudawana has sufrido modificaciones en el ámbito del matrimonio, su disolución y las consecuencias derivadas de ésta. Así, en primer lugar, la nueva Mudawana redefine el matrimonio y sus objetivos y modifica los deberes y obligaciones de los cónyuges. La responsabilidad del hogar se convierte en una responsabilidad compartida entre ambos cónyuges y se instituye la toma conjunta de decisiones relativas a los hijos, a la gestión del hogar y a la planificación familiar.
Asimismo, si en la antigua Mudawana la mujer debía recurrir a un Wali (tutor) matrimonial para poder casarse, el nuevo código restaura la plena capacidad matrimonial a la mujer mayor de edad (dieciocho años) y convierte la tutela matrimonial en una mera opción a discreción de la mujer. La dote continúa siendo requisito fundamental del matrimonio, aunque ahora se subraya su valor simbólico y no económico.
En lo que respecta a la poligamia5 , aceptada en Marruecos, la nueva Mudawana la limita a casos excepcionales y somete cada caso a la apreciación del juez. Así, se prohíbe la poligamia si se teme injusticia entre las esposas o si existe una condición prematrimonial de monogamia exigida por la esposa. Por otra parte, para autorizar la poligamia se exige probar la situación de excepción (justificación objetiva como enfermedad incurable o esterilidad de la primera esposa) así como los medios suficientes para sustentara a ambas familias e igualdad de trato en todos los aspectos de la vida.
Por lo que se refiere a la disolución del matrimonio, la nueva Mudawana mantiene la institución del repudio Talaq aunque la modifica sustancialmente.
El artículo 78 del nuevo CEP Marroquí, se establece que “El repudio es la disolución de los vínculos del matrimonio ejercido por el esposo y por la esposa, dependiendo de las condiciones de cada situación y bajo el control judicial, en virtud de las disposiciones de esta Mudawana”.
En esta nueva regulación hay que destacar dos notas:
- En primer lugar, el repudio, antes prerrogativa exclusiva del marido, puede ahora también ser ejercido por la esposa, cuando ésta tiene el derecho de opción cedido por su esposo a la hora de contraer matrimonio conforme al artículo 89 CEP. Además, se establece el mismo procedimiento para regular el repudio por la esposa o por el esposo.
- En segundo lugar, se introduce el control judicial en el ámbito del repudio, antes regido por la voluntad exclusiva y arbitraria del marido. La exigencia de notificación judicial introduce un mayor control y mayores garantías del proceso de repudio. Así, a la luz de esta nueva reglamentación, se favorecen las condiciones para el reconocimiento, por un juez español, de una decisión de repudio pronunciada en Marruecos.
Entre las exigencias del procedimiento de repudio pueden destacarse el resumen de la citación de las partes, de sus peticiones y sus pruebas, la fecha de autenticación del acto por el juez, la persona a quien se le atribuye la Hadana y la organización del derecho de visita, así como la determinación de los derechos pecuniarios conforme al artículo 84 CEP y de la pensión por Hadana posterior al plazo de la Idda (retiro legal). En cuanto a la pensión alimenticia, ésta se determina teniendo en cuenta las condiciones de vida y de escolaridad de los hijos.
En lo que respecta al divorcio, como modo alternativo al repudio para disolver el matrimonio, la nueva Mudawana ha introducido dos nuevas causas legales de divorcio, junto a los supuestos clásicos existentes6 : el divorcio por disensión y el divorcio por mutuo acuerdo. Estos dos nuevos supuestos resultan más acordes con la realidad social actual.
El divorcio por disensión se regula en los artículos 94 a 97 CEP, recoge los casos en que los cónyuges, o uno de ellos, solicitan del tribunal la resolución de un litigio que pone en peligro la unión conyugal. Por su parte, el divorcio por mutuo acuerdo conforme al artículo 114 CEP, supone abrir la vía del divorcio para los cónyuges que hayan decidido de común acuerdo, poner fin a su matrimonio. Sin embargo, en ambos casos, el tribunal debe esforzarse por conciliar a las partes. Si la conciliación resulta infructuosa, el juez autorizará y dará fe del acto de divorcio, después de decidir las cargas pecuniarias correspondientes a cada cónyuge.
Asimismo, en el supuesto clásico del divorcio por sevicias, la nueva Mudawana incluye en el artículo 99 CEP el concepto de perjuicio entendido como “todo comportamiento del marido que sea contrario a los buenos modales y que perjudique a la esposa material o moralmente, de forma que imposibilite la continuación de sus relaciones conyugales”.
Por último, la nueva Mudawana mantiene la opción del divorcio “jol’â” o divorcio por compensación 7, aunque lo reglamenta de un modo más riguroso para evitar posibles abusos de este procedimiento. Así, si una mujer prueba que fue víctima de extorsión por su marido para pactar el divorcio “jol’â”, el juez le restituirá el objeto de la compensación y pronunciará el divorcio conforme al artículo 117 CEP.
En lo que respecta al ejercicio de la Hadana, la nueva Mudawana amplía las circunstancias en que la madre no pierde la Hadana de sus hijos por contraer un nuevo matrimonio: si el niño es menor de siete años o puede ser perjudicado por la separación o si el menor sufre una minusvalía difícil de tratar por otra persona que la madre conforme al artículo 175 CEP.
Tampoco pierde su derecho a la Hadana la madre que se traslada a vivir en otra localidad dentro del país a menos que el juez estime lo contrario. Asimismo, la nueva Mudawana establece normas de protección del menor en los supuestos de crisis matrimoniales. Por ejemplo, se exige un domicilio para los hijos puestos en Hadana conforme al artículo 168 CEP, se limitan las personas que pueden ejercer la Hadana legalmente (sucesivamente, madre, padre y abuela materna) y se deja al juez absoluta libertad para que elija a la persona más adecuada.
También se incluyen medidas especiales para los niños con minusvalías físicas y psíquicas y se confirma la competencia del fiscal general en materia de protección de los menores y particularmente, en el ámbito del control de su traslado ilícito.
Por último, se amplía la regulación del derecho de visita que se regula en los artículos 80 a 186 CEP, introduciéndose el derecho de visita de los abuelos si fallece uno de los padres del menor en Hadana, y se prolonga hasta la edad de veinticinco años la Nafaqa o pensión alimenticia, para los hijos que prosiguen sus estudios.
La reforma de la Mudawana sido ambiciosa pero queda por saber si su aplicación será llevada a cabo adecuadamente 8. Mohamed Tozy califica de revolucionaria esta reforma del código de familia pero apunta que la reforma deberá ir acompañada de un esfuerzo en la educación y de cambios sociales. Por su parte, Leila Rhiwi apunta que la reforma es de una importancia capital porque sustituye la sumisión por la igualdad, pero teme que ésta no se aplique en los tribunales.

Al día de hoy los recursos humanos y materiales de los tribunales marroquíes son muy limitados y no parece posible que se pueda implementar esta reforma a corto plazo. No obstante, se han adoptado diversas medidas complementarias, entre las que destaca la creación de secciones para la justicia familiar, la formación de magistrados y de auxiliares de justicia especializados y la elaboración de una guía práctica del código de familia susceptible de orientar y evitar posibles deslices de la jurisprudencia en su labor de interpretación de las nuevas disposiciones.

1 QUIÑONES ESCÁMEZ, Ana, “Derecho e inmigración: repudio islámico en Europa”, Barcelona, Fundación La Caixa, 2.000.

2 Los libros I y II sobre el matrimonio y su disolución se promulgaron el 22 de noviembre de 1957, el libro III sobre filiación el 18 de diciembre del mismo año, el libro IV sobre la capacidad y la representación legal el 25 de enero de 1958, el libro V sobre el testamento el 20 de febrero de 1958 y el libro VI sobre las sucesiones el 3 de marzo de 1958.

3 Dahir (decreto) número 1.04.22 de 3 de febrero de 2004, publicado en el BO núm. 5184 de 5 de febrero de 2.004.

4 ZEKRI, Houda. “El nuevo código de familia marroquí a la luz de las relaciones bilaterales hispano marroquíes”, en Revista Española de Derecho Internacional, volumen LVI (2004). Páginas 301 a 313.

5 ZEKRI, Houda. “El nuevo código de familia marroquí a la luz de las relaciones bilaterales hispano marroquíes”, finalidad con la que se instauró la poligamia en el Derecho islámico, Revista Española de Derecho Internacional, volumen LVI, 2004. Páginas 301 a 313.

6 Causas de divorcio clásicas en el epígrafe correspondiente, a saber: divorcio por incumplimiento de la obligación de manutención, por enfermedad o por grave o vicio recalcitrante, por sevicias, por ausencia del marido y por promesa de continencia.

7 Esta forma de divorcio se aplica cuando la voluntad de disolver el matrimonio emana exclusivamente de la esposa y ésta ofrece una compensación económica a su marido a cambio de su libertad

8 TOZY, Mohamed, y RHIWI, Leila Rhiwi, “Débats entre femmes en terres d’islam”, Le Monde Diplomatique, abril 2.004.