RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

Extinción de la pensión compensatoria conforme a las causas contempladas en el artículo 101 CC

La pensión compensatoria se extingue conforme al artículo 101 CC por la causa que motivo su otorgamiento, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

Del contenido del artículo 101 CC ha de analizarse como causa de extinción de la pensión compensatoria: el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

En las causas de extinción de la pensión compensatoria deben de incluirse todos aquellos supuestos que, con independencia de que se contemplen o no en el artículo 101 CC, determinen la desaparición hacia el futuro de la pensión por desequilibrio económico1 .

La extinción de la pensión compensatoria viene determinada por diversas causas reguladas en el artículo 101 CC. No se contemplan en este artículo la renuncia, la muerte del acreedor o la prescripción, entre otras causas que pueden producir idéntico efecto extintivo. Además, el cuadro de causas extintivas de la pensión compensatoria, debería de completarse con las que para las obligaciones en general establece el artículo 1.156 CC 2.

Pero además, el artículo 101 CC no resulta claro al establecer de una forma genérica como causa de extinción de la pensión compensatoria, “por cese de la causa que lo motivó”, planteando numerosos problemas de interpretación 3.

Es causa del establecimiento de la pensión compensatoria4 el propio proceso de divorcio o separación: también lo es el desequilibrio económico5 surgido entre los cónyuges6 , por ello se han de analizar las causas que motivaron el desequilibrio económico 7.

Existen otras causas además de las contempladas en el artículo 101 CC, o que se pueden deducir de éste. Una de las más problemáticas y menos aceptadas jurisprudencialmente, es cuando la causa de extinción que se alega es la existencia de nuevas obligaciones familiares del deudor de la prestación, ya que las nuevas cargas familiares se contraen de forma voluntaria y con pleno conocimiento de las anteriores obligaciones, siendo estimada esta causa como extintiva de la pensión, o de reducción de la misma, sólo en caso de real insuficiencia del patrimonio del deudor para atender a las obligaciones que tiene hacia su nueva prole.

Pero también esta causa, la del empobrecimiento del deudor, sin tener que llegar a la indigencia, se puede interpretar como desaparición del desequilibrio económico ente los ex cónyuges, y considerarse como causa extintiva de la pensión.

7.3.1.- Nuevo matrimonio del acreedor
La celebración de un nuevo matrimonio, por parte del beneficiario de la pensión compensatoria, determina su extinción. Esta causa de extinción de la pensión compensatoria es habitualmente reconocida como tal en el Derecho Comparado. Razones de tipo económico justifican esta causa de extinción de la pensión compensatoria, “el hecho de contraer nuevo matrimonio permitirá normalmente al cónyuge beneficiario de la pensión reequilibrar su status económico-social, por lo cual cesa la ratio de aquella” 8.
Si el fundamento de esta causa extintiva radica en que los recursos del nuevo cónyuge resultan suficientes para hacer desaparecer el desequilibrio económico inicialmente existente, lo que ocurre es que se produce el cese de la causa que motivó el derecho a la pensión, siendo, al ser formulada esta causa de extinción, de forma objetiva, independiente que se produzca o no equilibrio económico.
La pérdida del derecho a la pensión por razón del matrimonio del cónyuge acreedor se debe a que por razón de este nuevo matrimonio el acreedor de la pensión tendrá solventadas sus necesidades, por lo que debe acabar la referencia equilibrada a la situación conyugal anterior9 .

Otros autores fundamentan esta causa de extinción de la pensión compensatoria en razones de índole moral o ético, por entender que la subsistencia de la pensión a cargo del ex cónyuge, beneficiaría a un tercero, el nuevo cónyuge del acreedor y para evitar situaciones abusivas, además de producirse la desaparición del desequilibrio 10.

Por otra parte, se fundamenta esta causa de extinción de la pensión compensatoria, en que el deber de socorro, regulado en el artículo 68 CC descansa sobre el nuevo cónyuge, razón por la cual se produce el efecto extintivo de la pensión.

Por último, se fundamenta, en la denominada teoría del coste de oportunidades, que consiste en determinar el grado de perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia, y evitar que gravite exclusivamente sobre uno sólo de los cónyuges, “para el cálculo del desequilibrio necesariamente ha de compararse las situaciones de ambos cónyuges tras la convivencia matrimonial… ”11 .
7.3.2.- Convivencia marital del acreedor con otra persona
El artículo 101 CC contempla como causa de extinción de la pensión compensatoria, la convivencia del acreedor con otra persona, entendiendo como tal convivencia more uxorio, debe ser una relación con carácter similar a la conyugal: la unión regular con comunicación personal y de intereses, en cuanto a grupo, comunes, distinta de la simple relación sentimental.

Esta causa de extinción de la pensión compensatoria requiere necesariamente una cohabitación o convivencia de carácter permanente y establece que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar de facto, esto es, en definitiva, que se trate de una convivencia more uxorio, lo que exige las notas de habitualidad y estabilidad propias del matrimonio, fundamentándose esta causa de extinción de la pensión compensatoria igualmente en el deber de socorro de la nueva pareja, y el hecho de que la convivencia determina, normalmente, la desaparición del desequilibrio que está en el origen de la pensión12 .

No es suficiente como causa de extinción la mera relación sentimental del deudor de la pensión, pero tampoco es necesario que se trate de una convivencia expresamente notoria. No obstante ha de tener publicidad suficiente como para generar la apariencia necesaria socialmente y ha de tratarse de una relación definitiva o permanente. Ha de existir convivencia, lo que lleva implícito la nota de publicidad, en palabras de Campuzano Tome13 . Lo que la Jurisprudencia denomina “comunidad de vida”.

Sentado este principio, la principal duda existente en la actualidad debido a las circunstancias actuales es la consideración del concepto de “vivir maritalmente”, lo cual requiere una convivencia estable, con vocación de continuidad y permanencia. La pensión compensatoria es un mecanismo previsto con el fin de reequilibrar la situación económica de los esposos tras la ruptura de la convivencia conyugal, que intenta corregir los desequilibrios que se hayan provocado como consecuencia de la dedicación de cada uno de los esposos al matrimonio, por percibir una retribución muy inferior a la del otro o no percibir ninguna, particularmente porque su dedicación a la familia le ha impedido una mayor proyección profesional o laboral, que provoca que quede en una situación claramente desfavorable respecto del otro una vez rota la comunidad económica propia del matrimonio14 .

A los efectos de extinción de la pensión compensatoria, ha de entenderse por “vivir maritalmente con una persona” conforme a la causa del artículo 101.1 CC no puede entenderse como una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que está obligado a pagar la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio.

La extinción de la pensión en este supuesto tiene lugar cuando la relación tenga los caracteres de “permanencia, regularidad, y globalidad que permite equiparar la situación de hecho a la comunidad de vida propia de la institución matrimonial”, pero el percibo de una pensión compensatoria no obliga a realizar una vida de aislamiento social, estándole permitido efectuar cualquier actividad que sirva a su realización personal entre la que debe incluirse el pleno desenvolvimiento de su libertad sexual sin conllevar la sanción del artículo 101 CC solo reservada a la celebración de un nuevo economicomatrimonio o a la convivencia marital caracterizada por ese propósito.

La interpretación de la disposición contenida en el artículo 101.1 CC ha estado dividida en dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión “vivir maritalmente” como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y quedan excluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.
La conclusión es que la finalidad de la norma es la de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. En general, se sostiene que se produce este tipo de convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones, tanto desde el punto de vista subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma, como desde el punto de vista objetivo, basado en la convivencia estable.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo está contribuyendo con su doctrina a adecuar la pensión compensatoria a las necesidades actuales evitando que se produzcan situaciones de enriquecimiento injusto, creadas, bien por la inactividad del perceptor de la pensión compensatoria en la búsqueda de la salida de dicha situación, bien porque se haya producido una alteración sustancial sobre las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión. Uno de los supuestos que con más frecuencia se presenta ante los tribunales como motivo determinante para solicitar la modificación de medidas es que la situación que tenía el ex contrayente que debe pagar la pensión ha sufrido una merma en su posición económica que la hace merecedora de una revisión a la baja o de su extinción.

El derecho a percibir una pensión compensatoria descansa en dos requisitos esenciales: la existencia de un desequilibrio patrimonial entre los esposos y que la situación económica desfavorable sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente a la separación o divorcio, todo ello con la finalidad es restablecer el equilibrio de las condiciones materiales de los esposos, de forma que la ruptura conyugal no coloque a uno de los dos en una situación desfavorable en relación con la posición que ostenta el otro cónyuge y que era la que disfrutaba durante el matrimonio, permitiendo así que los esposos mantengan el mismo nivel de vida que tenían en el matrimonio.

Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, y constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas de alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores conforme al artículo 100 CC, o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho conforme al artículo 101 CC. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida.

7.3.3.- La pensión de viudedad y la pensión compensatoria
Tal y como indicábamos en el Capítulo VI, la muerte del deudor de la pensión compensatoria, per se, no produce, de forma automática, la extinción de la pensión compensatoria, ya que la regla general será la transmisión mortis causa de la deuda y las excepciones vendrán constituidas por la insuficiencia del caudal hereditario para atender las necesidades de la deuda, lo que generará, en su caso, una reducción o la propia extinción de la pensión compensatoria
Añade el artículo 101 CC en un segundo párrafo, según el cual: El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.
Será la actitud del acreedor de la deuda la que determine si esta pensión compensatoria se extingue mediante su aceptación, ya que la muerte del deudor le puede generar el nacimiento de una pensión de viudedad.

Es decir, si el acreedor tenía reconocido el derecho a la pensión compensatoria, le corresponderá la pensión de viudedad, pero si reclamase a los herederos del deudor la pensión compensatoria no debiera de corresponderle la pensión de viudedad, pues duplicaría la pensión a recibir. No obstante ello, la reforma efectuada a partir del mes de enero de 2.008 sobre la pensión de viudedad en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial cambia radicalmente en cuanto a los requisitos para su concesión15 .

Esta nueva modificación legislativa supone un recorte de las prestaciones sociales para el supuesto de separados, divorciados y matrimonios nulos, justificando la misma en el hecho del importante crecimiento de la población de más de 65 años que se ha duplicado en los últimos 30 años.

La Ley de Seguridad Social (RDL 1/1.994, de 20 de Junio) inicialmente contemplaba la pensión de viudedad como una ayuda económica del Estado para atender el desequilibrio económico que producía la muerte del marido varón, en una viuda dependiente económicamente. La ley presumía en su concepto una realidad social como era el hecho de que las mujeres tradicionalmente sacrificaban su inserción laboral en favor de la familia, el matrimonio y la maternidad. En aquellos tiempos el hombre no podía ser pensionista de viudedad y era ciertamente discriminado en este sentido exceptuando el supuesto de que el viudo fuese a la fecha a la fecha de fallecimiento de su mujer inválido y dependiente económicamente de la fallecida.

En la década de los ochenta este escenario fue modificado por el Tribunal Constitucional, en primer lugar, y más tarde por el propio legislador en el sentido de hacer efectiva la igualdad entre hombres y mujeres en los términos que obligaba nuestra Constitución, que establece la igualdad entre sexos y por extensión la necesidad de reconocer la pensión al hombre en condiciones iguales a la mujer.

Con anterioridad a la reforma de enero de 2.008, la pensión de viudedad contemplada en la Ley General de Seguridad Social (RDL 1/1.994 de 20 de Junio) en su artículo 174.216 , se constituye como una ayuda económica estatal con carácter vitalicio a favor del cónyuge supérstite, sin distinción de género, debiendo concurrir unos requisitos mínimos, como son el alta o situación asimilada al sistema de la Seguridad Social, y una cotización efectiva por el causante en caso de fallecimiento por causa distinta a enfermedad profesional o accidente de trabajo.

 La ley, hasta el 2.007, para los casos de separación, divorcio o nulidad matrimonial disponía que el derecho a la pensión de viudedad correspondía a quien sea o haya sido cónyuge legitimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio. Para el caso de nulidad matrimonial se devengaba igual para el cónyuge respecto al que no cupiera mala fe en la causa de la declaración de nulidad de matrimonio y no se hubiera vuelto a casar.
A partir de la realizada en enero de 2.008 la ley contempla para los viudos separados o divorciados o cuyo matrimonio fue anulado, otro escenario totalmente distinto con clara restricción de derechos efectiva a este colectivo.

La diferencia con la redacción anterior a la reforma estriba en la vinculación del derecho de viudedad a que exista una pensión compensatoria ex artículo 97 CC para los casos de separación o divorcio o la indemnizatoria del artículo 98 CC para los casos de nulidad.

Sin embargo, ha habido cambios en la interpretación jurisprudencial17 . Así la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao de fecha 13 de febrero de 2.009, siendo ponente la magistrada Mónica González Fernández, manifiesta que la cuestión debatida sobre la interpretación del artículo 174-2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) tras la reforma operada por la Ley 40/2.007, que entró en vigor el 1 de enero de 2.008, es una cuestión a debate estrictamente jurídica y rechaza la interpretación que la Seguridad Social imponía desde 2.008.
En la resolución dice que debe entenderse que la condición para acceder a la prestación de viudedad no está referida a la percepción de la pensión compensatoria, sino, en tal caso, a su extinción. Lo que se exige es que si se está percibiendo la pensión compensatoria ésta quede extinguida al fallecimiento del causante, ya que si se hubiera pretendido condicionar el acceso de la prestación a la existencia de una pensión compensatoria la redacción hubiera sido muy distinta.

El propio preámbulo de la Ley 40/2.007 señala que el acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas judicialmente o divorciadas queda condicionado a la extinción por el fallecimiento del causante de la pensión compensatoria al que se refiere el artículo 97 CC.

La protección del sistema de la Seguridad Social, en forma de pensión de viudedad, se configura como un derecho que se reconoce al cónyuge supérstite por el fallecimiento de su consorte, pero que no está condicionada al vínculo matrimonial entre causante y beneficiario, pues también se reconoce la pensión a quien sobreviva en una pareja de hecho.
El ex cónyuge o la pareja de hecho viuda o viudo tienen derecho a recibir una pensión de viudedad, siempre y cuando cumplan con unos requisitos legales. Mediante la Ley 26/2.009, de 23 de diciembre, se ha dado una nueva redacción al artículo 174-2º de la Ley 40/2.007, de 4 de diciembre, de la Seguridad Social, sobre el derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente, donde se describen cuáles son esos requisitos o condiciones:
“En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legitimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 CC y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanza la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de la pensión compensatoria pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de la sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho”.
En esta nueva redacción se hace una especial mención a las mujeres víctimas de violencia de género, a quienes no se les exigirá la previa existencia de una pensión compensatoria, pero sí deberán acreditar su condición de víctimas, ya sea mediante sentencia, orden de protección, informe del ministerio fiscal o cualquier medio de prueba admitido en derecho.

A propósito de esto la Ley Orgánica1/2.004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se impide que los asesinos de sus parejas puedan cobrar la pensión de viudedad, o hereden sus bienes, cuando se les ha declarado culpables de la muerte del cónyuge fallecido.

A las demás mujeres divorciadas o separadas judicialmente que no hayan sido víctimas de la violencia de género, se les exige que para tener derecho a percibir la pensión de viudedad por los años que permanecieron casados, y percibirán la pensión de viudedad siempre que acrediten que eran perceptores de una pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 CC 18.