LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

LOS DELITOS CONTRA EL NORMAL TRÁFICO MIGRATORIO Y OTRAS FIGURAS AFINES, DESDE UNA PERSPECTIVA CUBANA

Arnel Medina Cuenca (CV)
Universidad de La Habana

Volver al índice

INTRODUCCIÓN         

Las migraciones son tan antiguas como la humanidad misma. A lo largo de la historia siempre han sido un elemento para garantizar la sobrevivencia o mejorar las condiciones de vida de las sociedades. Se considera que probablemente las primeras migraciones, ocurrieron cuando las tribus agotaron los suelos del lugar donde cultivaban sus alimentos y se vieron forzadas a abandonarlos y buscar otro con mejores condiciones. 

En épocas remotas el hombre se trasladaba de un lugar a otro en busca de alimentos, con la evolución de la sociedad, la posibilidad de encontrar mejores condiciones de vida determinó los flujos migratorios entre regiones y países y en los últimos siglos con el desarrollo del transporte, las comunicaciones, los efectos de la globalización y fundamentalmente como consecuencia del incremento significativo de las desigualdades entre países del norte desarrollado y el sur, empobrecido, el tema migratorio se ha convertido en un problema que preocupa a la Comunidad internacional y a los Estados nacionales.

En la medida en que los países más ricos restringen la entrada de inmigrantes a sus territorios, se produce un incremento significativo de las migraciones ilegales, con una participación creciente de las bandas criminales que han encontrado una vía de obtener fáciles ganancias, no solo traficando seres humanos, sino también con fines de explotación sexual, laboral, para la extracción de órganos corporales y para otros medios ilícitos.

El motivo de las migraciones que han ocurrido a lo largo de la historia de la humanidad, siempre ha sido el mismo: buscar otro país que les brindara oportunidades de disfrutar de mayor felicidad, prosperidad y bienestar. Fue a partir de la penúltima década del siglo XIX en el año 1881, cuando ya adquieren la característica de transferencia de mano de obra, dentro de un sistema económico internacional1. “Como tal, el fenómeno está directamente sujeto al ciclo económico del capitalismo, lo cual explica su atenuación a partir de la crisis de 1929 y hasta 1945, cuando finaliza la Segunda Guerra Mundial”2.

Desde la segunda mitad del siglo XX, la migración va, en lo fundamental, desde los países en vías de desarrollo hacia los más avanzados. Los factores que incentivan la inmigración son la existencia de mayores niveles de bienestar o mejores servicios sociales en los países de destino, unido a los motivos políticos, económicos, el desempleo, las crisis económicas, las guerras, los cambios climáticos y los desastres naturales, que en general provocan desplazamientos a veces forzados y de igual modo la existencia de redes sociales y familiares que arrastran nuevas migraciones.

El proceso de globalización aporta una novedad al tema migratorio: mientras los países del Norte propugnan la total libertad para la circulación de los capitales y mercancías, ponen enormes trabas burocráticas a la circulación de las personas, militarizan las fronteras y los aeropuertos y construyen muros. Ahora se trata de la aplicación de políticas migratorias encaminadas a favorecer solamente la entrada de aquellos que les interesa, en función de su preparación profesional y de objetivos específicos.
En el presente se estima que los principales emisores de migrantes son China, México, India, Filipinas e Indonesia. Se prevé que durante los próximos 50 años los principales receptores de migrantes serán Estados Unidos, Alemania, Canadá, Gran Bretaña y Australia. También se calcula que en Europa la población económicamente activa decrecerá drásticamente para el año 2025.

Hasta el 2050 se pronostican decrecimientos de hasta el 40% en esa población en Alemania, Polonia, Italia y España, en virtud de sus bajas tasas de fertilidad. Por su parte, el Fondo para la Población de Naciones Unidas indica que serán necesarios seis millones más de personas en edad productiva para contrarrestar este “shock demográfico”, por lo que las migraciones seguirán teniendo “futuro”3.   

En América Latina la migración, entendida como el movimiento de personas de un Estado a otro con el propósito de radicarse de manera temporal o permanente, es un fenómeno cada vez más importante. Su trascendencia radica no sólo en el volumen de personas involucradas, sino también en el impacto económico y social que conlleva, tanto para el Estado emisor, como para el Estado receptor.

A pesar de lo masivo y del impacto de los flujos migratorios, poco se repara en los derechos humanos de las personas migrantes. En muchos casos, la violación de los derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales en sus países de origen, es el factor primordial en la decisión de emigrar. A pesar de ello, se observa con frecuencia que las personas migrantes son víctimas de violaciones a sus derechos tanto en el tránsito como en el lugar de destino.

La condición de no ciudadanos coloca a las personas migrantes en una situación de particular vulnerabilidad. El desconocimiento de la lengua, las costumbres, la legislación y las prácticas dificulta su relación con las autoridades estatales y limita o pone trabas al acceso a servicios y programas estatales, resultando en violaciones a sus derechos humanos. 

Ante el incremento de los flujos migratorios, en las últimas décadas del pasado siglo y en los inicios del siglo XXI, como resultado de las crisis y conflictos políticos, económicos y sociales, los países receptores han respondido endureciendo los controles en las fronteras, lo que no ha traído como resultado la disminución de los flujos migratorios, pero sí ha contribuido a hacer más difícil, costoso y peligroso el viaje. La falsificación de documentos, la violencia común, el tráfico de migrantes, la trata de personas, los viajes en medios de transporte que no ofrecen condiciones de seguridad, se han convertido en parte de la migración, acentuando la percepción del inmigrante como infractor de la ley y aumentando su condición de vulnerabilidad4

La práctica de engañar al migrante para que viaje al extranjero para trabajar, es una forma de explotación que genera grandes utilidades a las mafias internacionales que controlan el tráfico de seres humanos. En un estudio de 2009, llamado «El Costo de la coacción», la OIT calculó que se extorsiona a los trabajadores migrantes hasta 20.000 millones de dólares por año en todo el mundo5.

Los dramas de los inmigrantes no se reducen a una frontera ni a un determinado mar. Son globales y si se utilizaran límites esquemáticos para esbozarlo, habría que decir que cortan al planeta entre Norte y Sur. Una parte, desesperada por las paupérrimas condiciones de vida, e incluso el serio peligro de muerte por conflictos bélicos, y que habita algún país pobre del Sur, decide, perdida por perdida, subir a precarias barcazas o encomendarse a mafias organizadas que por altas cifras de dinero, dicen que la pondrán del otro lado de la frontera. Pero ese “sueño” termina en el fondo del mar, o muriendo de sed en el desierto de Arizona o preso en algún establecimiento policial hasta la inevitable deportación. O en una situación de esclavitud laboral o explotada por una red de trata. El final del viaje no es de sueño. Es pesadilla6.

Por otra parte, una vez que llegan al país de destino, los inmigrantes no autorizados deben continuar viviendo en condiciones irregulares. Los empleadores y las autoridades conocen la imposibilidad de los migrantes no autorizados de solicitar protección en caso de abuso o violación de las normas, lo que resulta para ellos en condiciones de trabajo violatorias de la ley, en la imposibilidad de acceder a bienes y servicios como el resto de la población y en su propia renuencia a solicitar protección estatal cuando son víctimas de delitos o de faltas administrativas, o cuando requieren de atención a necesidades especiales.

Adicionalmente, en los procesos penales y migratorios de los que son parte, no se garantiza adecuadamente el debido proceso, ni a nivel normativo ni a nivel práctico. En concreto, se observan deficiencias en los servicios de traducción, en la información sobre la protección consular y en la existencia de un amplio margen de discrecionalidad en los actos administrativos, entre otros.

Es importante tomar en cuenta, también que la población migrante está compuesta por grupos a los cuales se les ha reconocido una protección especial. Miembros de comunidades indígenas, mujeres y niños migrantes, requieren de la atención a sus necesidades específicas. Por otra parte, la discriminación racial contra las comunidades afrodescendientes, indígenas y contra otros grupos étnicos, como los musulmanes fundamentalmente, a partir del once de septiembre de 2001, también repercute en el fenómeno migratorio y deben ser valorados para la protección efectiva y la garantía de los derechos de las personas migrantes.  

La migración comprende el desplazamiento de individuos o pueblos de un país a otro, cruzando las fronteras, para establecerse en él, por razones económicas, sociales o políticas, entre otras.      

En el marco de la Unión Europea, se utiliza también la definición estadística de migración, como el cambio de residencia habitual, de cuerdo los Reglamentos 763/2008 y 862/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Censos de Población y Vivienda y Protección Internacional7.

La inmigración consiste en llegar a un país para vivir en él; incluye el cambio de residencia de una persona o grupo de una región o país a otro, desde el punto de vista del lugar de destino de los desplazados8. La migración es interna si las personas cambian de territorio en un mismo país, y es externa si provienen del extranjero.

La emigración se entiende como el abandono voluntario de un país para establecerse en otro, desplazamiento de un grupo de personas o de un individuo de uno a otro país, ya sea de forma temporal o permanente.  

Se considera emigrante el que se traslada de su país de origen a otro, generalmente, con la intención de desarrollar una actividad de tipo laboral, aunque, en rigor de verdad los individuos deciden abandonar su lugar en el mundo por otras y muy complejas circunstancias. Podría decirse que la emigración termina donde comienza la inmigración, es decir, el emigrante en determinado momento del proceso cuando llegue a destino se convertirá en inmigrante. Cuando la emigración ocurre por razones políticas, entonces se utiliza el término emigrado, en lugar de emigrante.

Todo lo anterior nos motivó para realizar una investigación sobre la temática desde una perspectiva multidisciplinaria teniendo en cuenta que es imposible abordarla, sin dar una mirada trasversal a fundamentos históricos, sociológicos, criminológicos, que nos permitan poner énfasis en las cuestiones penales que son el objetivo esencial del estudio.

La importancia del tema parte desde la misma percepción social y jurídica que se tiene sobre él, que comienza por la Comunidad internacional y sus pronunciamientos, los reclamos de los grupos de Derechos humanos y los penalistas, que consideran la necesidad de recalcar que no es el Derecho penal la solución a esta problemática sino solo un instrumento de ultima rattio para dar respuesta al ataque a un bien jurídico importante como es la dignidad humana, que se pone en peligro con el tráfico de seres humanos, cuya tendencia general es de personas indocumentadas, que entran al nuevo territorio sin portar documentos o con documentación falsa, o sin el dinero suficiente para pagar el costo del viaje, lo que los somete a los  traficantes y con frecuencia la conducta inicial de tráfico de personas se convierte en trata y el sueño de una vida mejor en una moderna forma de esclavitud que puede durar muchos años.     

El problema para Cuba es de evidente trascendencia y actualidad; en los últimos cincuenta años la política hostil del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica se ha dirigido a estimular la migración ilegal de los ciudadanos cubanos hacia ese país, obstaculizando el tránsito ordenado y seguro de las personas que desean emigrar; mientras que, por otra parte, la adopción de regulaciones internas que enfrenten esta problemática, lo convierte el tema muy sensible para nuestro país.   
 
No hay dudas entonces que ese incremento de las migraciones ilegales ha llevado a muchos países, entre ellos al nuestro, a partir de la vigencia de la Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, a adoptar medidas legislativas para prevenir y combatir con mayor eficacia el tráfico ilícito de seres humanos, que en la actualidad aparece vinculado a  los grupos delictivos organizados, los que desarrollan sus actividades, fundamentalmente por vía marítima, poniendo en peligro la vida y la seguridad de las personas.

Hasta la incorporación al Código Penal de esta nueva figura delictiva, rigió entre nosotros, en el Título  IV: Delitos contra el orden público, los delitos de entrada y salida ilegal del territorio nacional, que tipifican como infracciones penales la entrada y la salida sin cumplir las formalidades legales establecidas.
La Ley 87 de 15 de febrero de 1999,  significó una modificación trascendental no solo por la introducción del Título relacionado con el Tráfico de personas, sino también con otras conductas relevantes como el Tráfico y la Trata de personas y el Tráfico y Venta de niños, lo que requiere a casi tres quinquenios de vigencia, de una mirada evaluadora de sus preceptos, lo que nos llevó a proponernos como problema científico de esta investigación el siguiente: Como prever a la luz de las doctrinas legales contemporáneas e instrumentos jurídicos internacionales, supuestos típicos que den respuesta al fenómeno del tráfico migratorio ilegal y otras figuras afines en el proyecto legislativo de Código Penal cubano.

En ese sentido la Hipótesis de trabajo transita por considerar que: La correcta configuración de tipicidades relacionadas con el fenómeno de la migración ilegal y otras figuras afines en el proyecto legislativo de código penal cubano, facilitaría la reacción penal ante estos hechos, si se armonizara con las doctrinas contemporáneas e instrumentos jurídicos internacionales relacionados con la materia.

OBJETIVO GENERAL
Evaluar como parte del proyecto legislativo de Código Penal cubano, propuestas de conductas vinculadas con el tráfico de personas y figuras afines, atemperadas a las doctrinas contemporáneas e instrumentos jurídicos internacionales, que permitan una reacción eficaz de los órganos de Administración de Justicia ante el fenómeno del tráfico migratorio ilegal.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

  • Analizar desde una perspectiva global el estado actual del fenómeno migratorio y los Instrumentos emitidos por la Comunidad internacional para enfrentar las migraciones ilegales.
  • Sistematizar los diversos criterios doctrinales y legislativos que sobre el delito de tráfico de personas, existen en la teoría del Derecho penal actual, con especial énfasis en el bien jurídicamente protegido, la estructura del tipo penal, las formas de comisión del mismo y cómo ello se refleja en el diseño legislativo cubano, a fin de poder ofrecer un conjunto de parámetros que contribuyan a su perfeccionamiento.

MÉTODOS

  1. Análisis y síntesis: que se empleará en el procesamiento de la literatura jurídica científica.
  2. Dogmático jurídico: para el análisis de la institución jurídica
  3. Exegético: para el análisis de la norma penal
  4. Jurídico comparado: que se utilizará en el análisis del Derecho positivo Iberoamericano.
  5. Inductivo - deductivo: para las conclusiones y recomendaciones.

ESTRUCTURA DE LA TESIS

La investigación se estructura en dos capítulos.

En el primer capítulo se desarrolla todo el fenómeno migratorio actual, sus consecuencias y los pronunciamientos de la Comunidad internacional a través de Convenciones, Directrices y otros instrumentos, así con su incidencia en Cuba.

En el segundo capítulo se desarrolla la figura del  tráfico de personas en sus distintos elementos y concepciones doctrinales y se entrelaza con el análisis de otras figuras delictivas afines.

TÉCNICAS EMPLEADAS

  • Fichaje de bibliografía y normas jurídicas.
  • Análisis de sentencias.

RESULTADOS ESPERADOS

  1. Sistematización y delimitación de los criterios doctrinales acerca del delito y el bien jurídico protegido.
  1. Determinar las insuficiencias que tiene la norma en la descripción del tipo penal de Tráfico ilícito de personas, aportando soluciones al ordenamiento jurídico con vistas a futuras modificaciones del Código Penal, donde además de los elementos técnicos jurídicos se incluyan las recomendaciones contenidas en los instrumentos jurídicos internacionales vigentes sobre esta materia.
  1. Aportar un material bibliográfico actualizado que sirva para la enseñanza de pre y postgraduada.

1 ESQUIVEL LEYVA, Manuel de Jesús. (2003): “La migración de trabajadores mexicanos hacia Estados Unidos 1848 - 1994”. ONCE Ríos EDITORES. Culiacán. Sinaloa. México, p. 23.

2 Ídem, p. 23. Vid BAGU, Sergio. (1985): “Tendencias Migratorias en el Mundo”, en: Audiencia Pública Trabajadores Migratorios. Senado de la República / Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F., mayo 22, p. 233.

3   OLEA, Helena. (2004): “Los derechos humanos de las personas migrantes: respuestas del Sistema Interamericano”. “El Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos y los de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes”.Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). San José. Costa Rica. Disponible en: 
http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1375160761/Sistema%20Interamericano.pdf  Consultado el 15/11/2013, a las 13.00. 

4 Vid, OLEA, Helena, op. cit. p. 16.

5 Departamento de Estado del Gobierno de los Estados Unidos. Informe de la trata de personas. Junio de 2012, p. 9. Disponible en:
http://photos.state.gov/libraries/mexico/310329/October2012/JTIP%20REPORT%202012-Introduction-RTF062712-final-SPA.pdf  Consultado el 29/8/2013, a las 19.00. Véase al respecto: ESPINOZA BERROCAL, Gustavo Felipe. (2005): “Tráfico de personas. La tercera actividad Ilegal más lucrativa del Mundo”. Universidad Autónoma del Sur – IX Región – Chile. p.4. Disponible en:
http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=192:trafico-de-personas-&catid=41:parte-especial&Itemid=27 Consultado el 30/8/2013, a las 19.00. El autor en su artículo exclusivo para: www.carlosparma.com.ar afirma en relación con estos polémicos informes que desde el año 2000 ha venido publicando el Departamento de Estado del Gobierno de los Estados Unidos, que: “según ellos, tiene el objetivo de combatir el Tráfico de Personas en Latinoamérica, pero que al mirar debajo de las cenizas, en realidad tiene como fin, detener la ola migratoria proveniente desde América Latina,… hacia su país, que aun, hoy en día, no pueden controlar eficazmente. Esta observación se basa, en el descaro con que actúa Estados Unidos al presentar este informe y la hipocresía de esta supuesta Política de Estado con la que quiere actuar, debido a que actualmente, es el principal mercado y productor de mercancía sexual y de pornografía en América y en el Mundo, el que aporta a sus erarios, grandes cantidades de dólares al año, y que en razón de ello, carecería de la moral para juzgar y calificar a los demás países del orbe en virtud de esta materia”.

6 Vid, MARÍN, Emilio. (2013): “Miles de inmigrantes pobres mueren tratando de salir de infiernos”. Disponible en: 
 http://www.laarena.com.ar/opinionsiempre_mueren__ya_sea_por_mar_a_lampedusa_o_en_la_frontera_de_eeuu-103737-111.html  Consultado el 22/10/2013, a las 13.00.

7 Instituto Nacional de Estadística. (2013): “Cifras de población a 1 de enero de 2013. Estadística de Migraciones 2, p.18. disponible en: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2013/06/25/nota_INE.pdf  Consultado el 20/8/2013, a las 19.00.

8 Ídem, p. 20.