EL PROXENETISMO Y LA PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD PROMOVIDA POR DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO A TRAVÉS DE ESTE MISMO CÓDIGO

CAPITULO  II
LA VULNERABILIDAD DE LOS MENORES TUTELADA CONSTI­TUCIONALMENTE

2.1.    FORMULACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA SOBRE LO QUE CONSTITUYE UN GRUPO VULNERABLE

          2.1.1.  EL CONTEXTO JURÍDICO MATERIAL

          Toda norma jurídica tiene por base a fundamento una realidad socio-económica y político-cultural determinada, por eso es indispensable para cualquier análisis jurídico proceder a determinar cuál es el ámbito de esa base social.

          Toda sociedad, a través de las distintas etapas de su historia, descansa sobre una forma particular de producir sus medios de subsistencia y de explotar los recursos del entorno natural.

          Conforme se la manera de realizar la explotación de esos recursos naturales, la sociedad asume un sistema o modo de producción;  así:

          a)       La sociedad esclavista explotaba las minas y los campos, y realizaba otras actividades transformativas o de servicios y transportación de bienes por medio de la conquista de esclavos a los que sometía para utilizar su actividad o trabajo;

          b)       La sociedad feudal efectuaba ese mismo proceso de producción de minas y campos por medio de los "siervos de la gleba"; y otras actividades productivas por medio de la artesanía; sin que por este motivo se hubiere desterrado la utilización adicional de esclavos.  En la América feudal, conquistada por Europa, principalmente España, se establecieron como formas de explotación las encomiendas, las mitas y los obrajes, además de la importación de esclavos africanos;  y,

          c)       En la sociedad capitalista que vivimos actualmente, la producción de esos bienes se realiza mediante un proceso industrial, con la utilización de máquinas que llegan a niveles de alta tecnología; y con el lanzamiento al mercado de enormes cantidades de mercancías que copan los mercados mundiales, dando lugar a parte de este proceso denominado "globalización".

          Todos estos sistemas o modos de producción que han adoptado las sociedades a través de la historia, determinan una forma especial de relaciones productivas, culturales, políticas, religiosas, sociales y jurídicas entre los seres humanos.  Por ejemplo:

          No es la misma relación entre el esclavo y el dueño de él; que entre el señor hacendado feudal y el siervo de la gleba  (denominados "huasipungueros" en el sistema hacendario nacional); o entre el capitalista dueño de una fábrica o empresa, con el empleado u obrero.

          En el primer caso, el esclavo ni siquiera es considerado como individuo de la especie humana y así lo proclamaban todos los sabios de la antigüedad, incluidos Sócrates, Platón y Aristóteles:

                    "... Los demás animales no pueden ni aún comprender la razón y obedecen ciegamente a sus impresiones.  Por lo demás, la utilidad de los animales domesticados y la de los esclavos son poco más o menos del mismo género... se es esclavo por naturaleza..." 1

          En el segundo caso, es decir en el de los siervos de la gleba, éstos ya son considerados como seres humanos, y como tales con ciertos derechos reconocidos por la sociedad, pero arraigados a las enormes haciendas como parte dominical de ellas y destinados a la obediencia de sus amos, los señores dueños de los feudos, por eso en uno de los pasajes bíblicos se dispone, como norma jurídico-moral, lo siguiente:

                    "Siervos, obedeced a vuestros amos de este mundo con temor y temblor, con corazón sencillo como quien obedece a Cristo.  No sirvan solamente cuando los vigilan para que los feliciten los hombres, sino que sean como siervos de Cristo, que cumplen de todo corazón la voluntad de Dios.  Hagan su trabajo con empeño, por el Señor y no por los hombres..." 2

          En el tercer caso, dentro de la sociedad capitalista que vivimos actualmente, desaparece el feudo como unidad productiva del campo y se establece un sistema de producción intensivo mecanizado, con la utilización de asalariados campesinos: hombres libres que venden su fuerza de trabajo comprometiéndose a trabajar el horario determinado por la ley, a cambio del pago de un salario.  Igual sistema se adopta en las ciudades, donde las industrias y los establecimientos de transporte, comercio y servicios, ocupan mano de obra asalariada de seres libres que contratan con sus empleadores bajo los términos de Ley.

          A todo este conjunto de sistemas en que las sociedades humanas han organizado la producción de sus bienes y la creación de la riqueza social, se la denomina "formación social":

                    "Las formaciones sociales son grandes períodos de la historia de la sociedad, caracterizados por un  conjunto            -cualitativamente determinado-  de relaciones económicas, sociales e ideológicas, así como de vida espiritual.  Es decir, representan a la sociedad en su totalidad, tomada a un determinado nivel de su desarrollo histórico.  La primera formación social fue el régimen de la comunidad primitiva.  Lo relevó la formación esclavista, a la que a su vez dejó paso al feudalismo, en cuya sustitución llegó el capitalismo..." 3

          Luego, a cada una de estas formaciones sociales, corresponderá un sistema de concepciones: ideológicas, culturales, económicas, políticas y jurídicas, como se puede desprender de las citas enunciadas.

          Pero hay un fenómeno que podemos resaltar de todos estos procesos que acabamos de reseñarlos: la existencia de un grupo social dominante, que tiene en sus manos la riqueza y, por lo tanto, el poder, para imponer su voluntad a los sometidos, llámense éstos esclavos, siervos de la gleba, empleados u obreros.

          Entonces, frente a la desigualdad social fáctica, material y evidente, no se pueden aplicar los criterios civilistas tradicionales de que "todos los seres humanos son iguales y libres para contratar", porque, de hecho, existen desigualdades; y, por ejemplo, mientras un trabajador que necesita un empleo, pugna con otros tantos millones de seres que viven en la desocupación para conseguir ese trabajo; el patrono por su parte tiene ante sí esos millones de desocupados que pugnarán por conseguir el empleo ofrecido; y mientras los primeros no tienen las mismas posibilidades de escoger y, por el contrario, de ese trabajo depende el que tengan los medios para su vital subsistencia; el patrono está en las posibilidades, reales, de imponer su voluntad y sus condiciones contractuales.

          En vista de la desigualdad real, que se manifiesta en forma evidente y clara, es que desde el segundo cuarto del siglo XX apareció una nueva corriente jurídica que se denomina el Derecho Social.

          Este Derecho Social, es singularmente protectivo, para favorecer y garantizar ciertos derechos mínimos de los sectores menos amparados de la sociedad, y quienes se encuentran en desventaja frente a toda la estructura general del sistema.

          Dentro de este Derecho Social y protectivo se encuentran el Derecho Laboral, el Derecho de Menores, el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho de Inquilinato, el Derecho Especial para las Comunidades Campesinas y toda la gama de Leyes de Defensa Profesional: de médicos, abogados, ingenieros, arquitectos, periodistas, enfermeras, economistas, odontólogos, etc.

          A nosotros, de esta variada gama integrante del Derecho Social, en esta parte del análisis nos corresponde abordar el Derecho de los Menores, considerados como "Grupo Vulnerable" de la sociedad por mandato constitucional.

          2.1.2.  RELACIÓN DEL MENOR CON LA FORMACIÓN JURÍDICO SOCIAL EN QUE VIVE

          Si todos los seres humanos somos producto una formación social y del medio social en el que vivimos inmersos de manera próxima, conforme acabamos de analizarlo, el niño será el elemento más débil de toda la estructura social porque es una "tabula rasa" que recibirá toda la influencia material, social, económica, ideológica, psicológica, conductual, intelectual, de costumbres, moral, educativa, cultural, religiosa, jurídica y política de la sociedad.

          Será el menor quien asimile todas las consecuencias de la estructura social y estará permeable a ellas.  El niño no es un ser "maduro" chiquito, sino un ser humano en proceso de formación biológica y psicológica.

                    "... quien es el niño, su naturaleza bio-psíquica.

                    "a) Concepto antiguo.-  Contrastemos este concepto con el moderno para clarificar mejor, aquél.  Antiguamente se llamaba al niño `homúnculos', lo que significaba `hombre pequeño'.  Asignábasele idénticas cualidades y aptitudes que el adulto, teniendo sólo diferencias cuantitativas o de tamaño y no cualitativas o de calidad.  Consecuencia de ese concepto errado sobre el niño era una educación verbal, abstracta, memorística, sobre la base de textos utilizados por el adulto.  La disciplina era férrea y no se permitía al niño preguntar ni razonar.  Los programas eran atiborrantes y de acuerdo con el criterio adulto; no se conocía, no se tomaba en cuenta al niño y sus intereses.

                    "Fueron... Pestalozzi, Tiedemann, Comenio, Rousseau, Preyer, los iniciadores de la transformación del concepto niño.

                    "b) Concepto actual.-  Se ha desprendido de la investigación integral sistemática del niño en el hogar, en la escuela y en el laboratorio; en su medio natural y social.  Primero se notaron las diferencias con el adulto y caracteres somáticos visibles, como la forma, estructura y proporción de sus miembros y, luego, las psíquicas. ..." 4

          Sólo gracias a las investigaciones modernas, sabemos hoy que el cerebro organiza la información proveniente del medio, de todo su entorno natural,  familiar y social, y que sólo de esa manera puede utilizar la "información básica" para formarse como individuo y afrontar las múltiples necesidades de la vida.

          El cerebro de un niño nace, como decía Descartes, igual que una "tabula rasa", y en su proceso de vida va asimilando la información que llega a su cerebro, así se va formando su lenguaje y su concepción del mundo y se va desarrollando todo el cúmulo de procesos psíquicos y conductuales que harán de él un individuo formado.

          El niño, por consiguiente, está sujeto a una serie de contingencias, que lo hacen vulnerable a todo cuanto de bueno o malo se refleje en su cerebro, en su psiquismo, en su conducta, en su personalidad.

                    "La relación cognoscitiva entre el hombre y el mundo surge al aparecer la actividad psíquica del cerebro como órgano que sirve para que el organismo pueda relacionarse con lo que le rodea.  la acción recíproca que se establece entre el individuo y el mundo; la vida, el hacer práctico del hombre, constituyen la premisa ontológica en virtud de la cual puede surgir, en el individuo, una actitud cognoscitiva respecto del mundo.  En su sentido específico, como proceso social e histórico, el conocimiento del hombre se halla vinculado a la aparición del lenguaje.  Sólo la aparición de la palabra permite fijar los resultados del conocimiento, le confiere continuidad, de suerte que el conocimiento no se circunscribe a actos que constituyen una simple repetición y que en esencia se encuentran aislados.  Aparece el proceso histórico del conocimiento.

                    "Al producirse la relación cognoscitiva entre el individuo y el mundo, en cuanto realidad objetiva, surge el problema gnoseológico." 5

          De tal manera que en la relación del niño con su mundo material, va adquiriendo el conocimiento como reflejo del mundo, como realidad objetiva; y se convierte, por así decirlo, en producto de aquel mundo creado históricamente y que ha instituido sus sistemas de producción, sus instituciones políticas, sus sistemas educativos, su superestructura jurídica, etc.

          2.1.3.  DEFINICIONES Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA VULNERABILIDAD DEL MENOR

          La noción jurídica de VULNERABILIDAD se introduce desde la última Constitución, vigente en nuestro país desde el 10 de agosto de 1.998, la misma que en el artículo 47 dice:

                    "En el ámbito público y privado recibirán atención prioritaria, preferente y especializada los niños y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad, las que adolecen de enfermedades catastróficas de alta complejidad y las de la tercera edad.  Del mismo modo, se atenderá a las personas en situación de riesgo y víctimas de violencia doméstica, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos."

          Esta disposición constitucional parte del reconocimiento fundamental de que existen sectores poblacionales que por su sola condición de SER, es decir por su condición ontológica, deben considerárselos como sectores vulnerables y, en tal virtud, merecen una atención preferente y prioritaria.

          Pero, ¿qué significa ser vulnerable?

          A este respecto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua nos dice lacónicamente:

                    "vulnerable adj. Que puede ser herido o recibir lesión física o moralmente. *Vulnerabilidad n. f. Calidad de vulnerable."

          Mas, ¿qué es lo que torna "vulnerable" a un objeto o persona para que éstos se pongan en el riesgo de ser heridos o lesionados física o moralmente?  Dicho de otro modo, ¿quién o qué es aquello que lo puede "vulnerar"?

                    "vulnerar v. tr. 1. Transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto.  2. Dañar, perjudicar, herir. *vulneración n. f. Acción o efecto de vulnerar.

          Bajo esta simple combinación lingüística, tendríamos que llegar a un primer significado o conclusión puntual: nadie puede estar en situación "vulnerable", si no existe un acto externo, objeto o fenómeno que lo pueda vulnerar.

          Por qué, entonces, son vulnerables los sectores sociales y grupos a los que se refiere la disposición constitucional?

          Simplemente, porque no están en las mismas condiciones jurídico-materiales que les permita, en esta sociedad competitiva, desempeñarse a plenitud, de acuerdo con sus aptitudes y con todas las capacidades genéricas, inherentes a todo ser humano.

          Y en cuanto a los menores, que son la parte fundamental del análisis que nos ocupa, éstos se presentan como vulnerables porque, como seres humanos, son entes sociales en formación bajo todos los respectos indicados en el acápite anterior.

          De modo que frente a una situación objetiva de vulnerabilidad, en la que pueden ser dañados por múltiples factores externos del medio social, es indispensable que todas las fuerzas y organismos del Estado concurran en su protección, cuidado y tutela integral.