LOS CÓDIGOS DE BUEN GOBIERNO EN ESPAÑA Y EN EL MUNDO

Con el nuevo siglo se está explorando y desarrollando a nivel nacional e internacional los acuerdos de colaboración (Memorandums de entendimiento en el caso de la CNM) 1. En el contexto europeo destacamos una serie de documentos. El primer paso reseñable lo da el Comité Europeo de Reguladores del Mercado2 con un documento fechado el 26 de enero de 1999 en Paris en el que se recoge el punto de partida para actuaciones de intercambio de información y ayuda mutua en la materia.
En 2006 este mismo organismo, junto a la SEC, traza su plan de trabajo sustentado en tres columnas: Implementación de las normas IFRS y las GAAP para la actividad internacional de los inversores; modernización de los informes financieros; y discusión de los riesgos de las prácticas de gestión3 .
Desde el Consejo de la Unión Europea se llega en 2008 a un acuerdo de cooperación entre las autoridades supervisoras, los bancos centrales y los ministros de finanzas de la UE para lograr una estabilidad financiera transfronteriza 4.
En esa línea, en el año 2013 se llega al Acuerdo Multilateral de IOSCO sobre Consulta, Cooperación e Intercambio de Información5 . Se ve reforzada con la resolución 1/2014 Multilateral de Entendimiento referente a la consulta y Cooperación y el Intercambio de Información. A esta ya se habían adherido 103 miembros.
En la esfera nacional, la CNMV, ha alcanzado diferentes acuerdos con distintas autoridades reguladoras del mundo. En la actualidad (diciembre de 2015) existen acuerdos con 25 países: Alemania, Argentina, Austria, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, China, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos (SEC y CFTC), Francia, Hong Kong, Italia, México, Panamá, Perú, Portugal, República Checa, Rumanía y Taipei.

Quizás habría que ser más modestos y deberíamos hablar de algunos instrumentos para incentivar la actuación ética en los mercados de valores. Esa es la opinión de Juan Fernández-Armesto ex responsable de la CNMV 6. Habla de los códigos de conducta internos, de la transparencia y publicidad de sus actos y de la presión de los inversores. Esta trilogía de medidas muestran una candidez extrema y se deberían convertir en medidas más enérgicas: Códigos de Buena Conducta externos y de obligado cumplimiento; más peso de los informes de gestión, de las decisiones de los consejos de administración y más profundidad de los informes de auditoría; procesos penales rápidos basados en una legislación más clara y menos condescendiente.
La Ley del Mercado de Valores recoge una serie de normas de conducta del mercado y busca introducir la ética y su objetivo no es otro que la tutela7 de los intereses de los que acuden al mercado y la transparencia de la información divulgada. Al mismo tiempo pretende la eficiencia en la formación de los precios. Y aquí entran las incógnitas: cómo se supedita el interés del inversor al interés del emisor, o si se da transparencia a acuerdos que tengan que ver con las estrategias de las empresas, la competencia o el interés de la economía nacional. Y para terminar, las posibles incompatibilidades de normativas a escala nacional, europea o internacional. O matizando lo anterior, las diferentes normativas y sus transposiciones no garantizan el mismo tratamiento en todos los países. Pero se debería ver la apuesta por la transparencia desde la óptica de la igualdad de oportunidades de los inversores a la hora de actuar.
Existen formas teóricas de dificultar el abuso de información privilegiada en la operativa de los mercados de valores. Una de ellas debe ser el secreto de la información reservada; la implantación de las denominadas de ‘murallas chinas’ en empresas que concentran diferentes fases de la operativa financiera y bursátil; y además la transparencia en la comunicación de información relevante 8. No estamos ante un problema de fácil solución. Pero sí se puede limitar, y en cualquier caso dificultar su desarrollo. Una de esas medidas debe ser la colaboración internacional. Esto no es algo reciente sino hace ya más de dos décadas que se conocen medidas de este tipo.
Así, el artículo 10 de la Directiva del Consejo de la CEE de 13 de noviembre de 1989 sobre coordinación de las normativas relativas a operaciones con información privilegiada recoge que los Estados miembros garantizarán la cooperación necesaria para el cumplimiento de su objetivo9 . Hay que reconocer que la administración norteamericana y la propia SEC son mucho más serias y contundentes en el tratamiento del insider trading. Sus disposiciones y sus presiones se plasmaron en medidas adecuadas, y esto es una constante en su actuación.
Una de ellas es el acuerdo de asistencia mutua celebrado por la COB francesa y la SEC norteamericana, recogido en el número 231 de Bulletin COB (diciembre 1989)10 . El mismo recogía tres documentos. El primero contemplaba consultas entre ambas instituciones en especial en los casos que afectan a la regularidad y a la integridad de los mercados y de las operaciones. El segundo, consiste en una declaración relativa al establecimiento de un cuadro de consultas entre la SEC y la COB y reconoce la importancia de una estrecha cooperación para garantizar la aplicación y el respeto de las leyes en materia de valores mobiliarios en sus respectivos países. El tercer y último documento, “Texto del Acuerdo de Asistencia Mutua entre la COB y la SEC” es una consecuencia del desarrollo de actividades internacionales en la materia. A modo de resumen se puede decir que la creciente internacionalización de los mercados de valores obliga a crear mecanismos de supervisión integrados porque el respeto a la normativa interna de cada mercado de valores es impensable sin lograr el respeto a las reglas comunes en el mercado internacional de valores.
Desde las autoridades británicas de supervisión de actividades relacionadas con el insider trading se pone el dedo en lo que tradicionalmente ha considerado la principal debilidad en la lucha contra este tipo de delito: Adecuada definición del mismo y una normativa clara y eficaz. Y ponen como modelo y pauta a seguir a Estados Unidos donde la persecución y condena de estas actividades son muchas y demuestra su efectividad11 .
Pero no basta con esto, hay que dar más pasos y ya en 1988 en Estados Unidos se empezó a legislar en materia de responsabilidad civil de los intermediarios, porque habían detectado que existían defectos y lagunas en la separación del flujo de información en el interior de las empresas dedicadas a la intermediación. Los códigos de conducta y las ‘murallas chinas’ empezaron a ser motivo de estudio. Con ello se buscaba proteger a los inversores. Pero estamos hablando del año 1988, hace 28 años. Parece que la fórmula no ha funcionado12 .
No podemos olvidar el papel decisivo que puede jugar, si quiere, el consejo de administración. Juan Miguel Antoñanzas se identifica con el Código Cadbury de buenas prácticas13 y propone, entre otras cosas:

• El consejo debe reunirse periódicamente, ejercer un control pleno y eficaz sobre la empresa y supervisar la gestión.
• Debe haber un reparto claramente aceptado de responsabilidades, al más alto nivel empresarial, que garantice el equilibrio de poder y autoridad y no permita que ningún individuo posea un poder de decisión omnímodo.
• La mayoría de los consejeros no directivos deben ser independientes de la gestión y no estar vinculados a la sociedad a través de cualquier negocio.
• El consejo garantizará  el mantenimiento de una relación objetiva y profesional con los auditores.
• El consejo creará un Comité de Auditoria formado por al menos tres consejeros no directivos y les dará por escrito sus atribuciones en las que figurarán claramente su autoridad y deberes.
• Los consejeros explicarán sus responsabilidades en la declaración de cuentas en documentos que adjuntarán al escrito de los auditores sobre sus responsabilidades en los informes financieros.
• Los consejeros informarán sobre la eficacia de los sistemas de control interno de la empresa.
• Los consejeros informarán sobre al solidez de la empresa, aportando la necesaria documentación que avale sus estimaciones.

Tradicionalmente la legislación española en la materia ha adolecido de no pocas debilidades14 , falta de concreción y de profundización y resolución del problema:

1. Faltan normativas legales que le den respaldo a los códigos de buena conducta.
2. No se tiene en cuenta las especiales características de las sociedades cotizadas.
3. Los miembros del consejo no representan a todos los accionistas.
4. No codifica los deberes fiduciarios de lealtad y defensa del interés social de los administradores y accionistas significativos.
5. El blindaje resta eficiencia y transparencia y sólo sirve para autoproteger a los ejecutivos.
6. Gestión de la autocartera.
7. Memorias manifiestamente mejorables cara a la información y transparencia a socios, inversores y público en general.
8. Dificultad para llegar al 5% para que los minoritarios hagan valer sus derechos.
9. Revitalizar la Junta General y presencia en las mismas de los auditores para que den explicaciones.
10. Mayor actividad de los denominados inversores institucionales.

A la vista de lo anterior se debería ir a unos consejos de administración 15 donde existan un liderazgo en la estrategia corporativa; donde se vigile de forma activa y efectiva a la dirección; donde exista independencia; donde se tutele la función de auditoría; donde se controle el nombramiento de los consejeros; donde exista una responsabilidad real frente a los accionistas y la sociedad; y donde se dé una autoevaluación periódica.
Existe otra herramienta muy útil para evitar o limitar el uso de información privilegiada. Nos referimos a Internet16 por su enorme facilidad y rapidez puede llegar a una gran cantidad de personas en tiempo real. Es su gran ventaja. Otras puede ser el bajo coste frente a otras formas de divulgar información de las empresas y del mercado, la actualización de la misma, su cantidad, la posibilidad de que se cree una interrelación empresas-usuarios, etc. En el lado negativo hay cuestiones de carácter técnico y el hecho de que la empresa emisora de la información es la que determina lo que es ‘colgable’ en la red y lo que no lo es, salvo que el organismo supervisor obligue en otro sentido. Además está el efecto de saturación informativa y su disposición asequible y útil para los usuarios.
AECA realiza una serie de recomendaciones para que la información recogida en Internet sea de interés para inversores, accionistas y público en general:

1. Contenidos mínimos: Los determinados por la CNMV y la información a depositar en el Registro Mercantil.
2. Responsabilidad: Es total de la empresa.
3. Identificación: Debiera estar en la página inicial bajo una rúbrica clara (información financiera, información al inversor, información para el accionista, etc.).
4. Reciprocidad: La información debe ser la misma que la suministrada en otros formatos.
5. Otra Información: Suplementaria, resúmenes y datos desagregados.
6. Auditoría: Deberá estar perfectamente identificados y separados los estados financieros auditados, de los que no lo están.
7. Principios Contables: Tendrán que estar identificados de forma inequívoca los principios utilizados en cada estado financiero.
8. Fuentes de Información: Perfecta identificación de las mismas.
9. Idiomas: Sería conveniente en aquellos que sean oficiales en los países en los que opera. En cualquier caso en español e inglés.
10. Accesibilidad: La página debe ser navegable para cualquiera incluso para aquellas personas con algún tipo de limitación.
11. Actualización: Deberá consignar la fecha en la que se cuelga la información. La actualización debe ser razonablemente frecuente.
12. Facilidad: El contenido se deberá bajar y utilizar de forma sencilla.
13. Seguridad: Con ello se buscará que no sea fácil la manipulación de la información colocada en la web.
14. Enlaces: A aquellas páginas de utilidad para el inversor y/o accionista.
15. Errores: Cuando los detecte la empresa, o sea informado de ello, deberán ser subsanados a la mayor brevedad posible.
16. Contacto: Se deberá incluir una dirección de correo para que el visitante pueda recabar información, aclaraciones, etc. de lo recogido por la página web de la empresa.