APROXIMACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y CIUDADANOS EXTRANJEROS

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

EL ARTÍCULO 311 DEL CODIGO PENAL

            "Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:
            1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
            2.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:
            a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,
            b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o
            c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.
            3.º Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.
            4.º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado".

            Estamos ante el primero de los artículos que conforman el llamado derecho penal laboral y de esta forma y al principiar el título XV del Código Penal se convierte en elemento central de estas figuras típicas protegiendo la indemnidad de la relación laboral mediante las sanciones de las conductas que se recogen en el tipo y que conforman un atentado contra los derechos laborales de los trabajadores y las condiciones de ese orden que imponen éstos.

            Reseña Jurisprudencial (La referencia al antiguo art 449 bis debe entenderse al art. 311 actual)

“hechos descritos puedan constituir un delito contra los derechos de los trabajadores del     art. 499 bis 1º del Código Penal de 1973 en base a los siguientes argumentos:

            Ya desde este momento hemos de adelantar que la Sala no comparte en absoluto los razonamientos de la sentencia recurrida que llevaron a la absolución del delito del art. 499 bis 1º del Código Penal de 1973 , y que por ello, el recurso del Ministerio Fiscal va a prosperar.
            El punto esencial de la disidencia se encuentra en lo que sin duda es el que vertebra toda la argumentación de la sentencia recurrida: la afirmación de que los inmigrantes ilegales, no tienen derecho al trabajo y por lo tanto no pueden ser víctimas de maquinaciones o procedimientos que le perjudiquen en sus derechos laborales porque ya están excluidos de ellos por su condición de ilegal. Así expresado el argumento constituye toda una invitación a los empleadores a la contratación de emigrantes ilegales en cualesquiera condiciones porque no están sujetos a ninguna normativa.
            Este razonamiento es claramente incompatible con la afirmación que como pórtico se inicia la Constitución en su artículo 1 cuando califica el Estado de "social", y es que el abordaje del art. 499 bis del anterior Código penal , equivalente al actual art. 311 del vigente Código debe efectuarse desde una perspectiva constitucional en la medida que el llamado derecho penal laboral de los que el tipo que se comenta es elemento central sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.
            Ciertamente el inmigrante ilegal, aquel que como Luis Ángel carece de permiso de trabajo y de residencia en España, no está incluido en el art. 35 de la Constitución que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, pero como bien se razona por el Ministerio Fiscal en la formalización del recurso, tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y solo frente a ellos, no pudiendo constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes conscientes de su situación ilegal.
            Por tanto cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana, como hacerle firmar el "contrato de esclavo" documento obrante al folio 28, cuya sola lectura produce sonrojo, y menos tratar de convertirlo en "broma" cuando el firmante lo acepta porque quería a toda costa legalizar la situación, sometiéndose a esa calificación y el trato subsiguiente --reflejado en el factum-- así como el trabajar sin cobrar, solo por la alimentación --declaración en sede judicial de Luis Ángel al folio 335-- ratificada en el Plenario con expresiones que eximen todo comentario "....permanecía en casa trabajando sin cobrar, empezó a hacerlo para que no le rompieran sus papeles y tuviese que marcharse...." "....en cuanto al contrato de esclavo, después de firmarlo, le trataron de convencer que era esclavo, que esto se lo hacía Gregorio, le decía que tenía que responderle mi amo cuando le dijera esclavo, el no se lo decía pero lo hacía (sic), estaba esperando a los papeles....". "....Que a él le han humillado....". "....La palabra esclavo la desconocía, nadie le dijo que podía ser una broma o juego....".
            La tesis de la sentencia de estimar solo sujeto pasivo del delito del art. 499 bis 1º al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social porque como ya se ha dicho el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que como la dignidad --art. 10 de la Constitución-- no conocen fronteras.
            Esta misma Sala, en sentencia de 12 de Abril de 1991 estimó aplicable el art. 499 bis a situaciones de contratos con causa ilícita --a la sazón se trataba de una relación laboral con una prostituta-- por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que "....de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección....".
            Aclarado que el art. 499 del Código Penal de 1973 , como ya dijo la sentencia citada, protege todo relación de prestación de servicios, abstracción hecha de que el contrato de trabajo sea válido o nulo, y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal --el vigente Código Penal ya lo reconoce expresamente en el art. 312-2º-- solo resta comprobar la realidad de las maquinaciones o procedimientos que exige el tipo.
            Al respecto ya se ha hecho referencia al contrato de "esclavo" y al trato humillante a que fue sometido --reconocido en el factum--, así como al trabajo doméstico efectuado durante unos tres meses aproximadamente sin cobrar, solo por la manutención, situación soportada solo por el deseo de Luis Ángel de obtener el permiso de residencia, por eso cuando se le deniega por la Administración, corta esta situación, lo que lejos de poder interpretarse como voluntariamente aceptada ex ante --como parece sugerir la Sala de instancia--, pone de manifiesto la aceptación forzada de la situación discriminatoria y vejatoria por el exclusivo fin de obtener la documentación, situación que se confirma más si cabe con la antijurídica retención de su documentación personal a pretexto de honorarios debidos como letrado a Gregorio, en relación a la solicitud de permiso de residencia, que, además, no tenía tal condición letrada.
            En definitiva, por maquinación o procedimiento malicioso del tipo penal ha de entenderse cualquier situación de abuso que evidencie una explotación del empleador por el empleado, siendo por tanto, como afirma la Sentencia de esta Sala de 15 de Marzo de 1990 una expresión amplia y abierta en la que sin duda tiene cabida la situación enjuiciada.
            Procede en consecuencia estimar la existencia del delito contra la libertad y seguridad en el trabajo previsto y penado en el art. 499 bis-1º del Código Penal de 1973 , delito del que son autores ambos recurrentes Gregorio y Jesús Ángel pues ambos, conjuntamente crearon las condiciones en las que se realizó el trabajo de Luis Ángel, y ambos se aprovecharon de la situación en que éste se encontraba.
            En conclusión procede la estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal".

            Esa protección se dispensa no sólo al trabajador que se halle en situación legal en España sino también aunque tuviera la condición de trabajador ilegal (STS 438/2004, de 29 de Marzo).

            Reseña Jurisprudencial

            "Y también viene a sostener que, como la actividad ejercida es la de prostituta, que no está regulada legalmente, no puede darse de alta al trabajador en otras profesiones, tales como camarera o bailarina. Y que, en tales circunstancias, no se le puede exigir al empleador que garantice una protección como trabajadora, a la prostituta, que el Estado no concede por su falta de regularización.
            La argumentación del recurrente, que en parte expone un grave problema social existente -todavía no resuelto desde el punto de vista jurídico de modo suficiente ni satisfactorio-, equivaldría a admitir que, puesto que la empleada como camarera de alterne, además de este trabajo, ejercía una actividad, no regulada legalmente, como es la prostitución, podría ser impunemente objeto de todo abuso, desconociendo su empleador todas las condiciones laborales o de protección social vigentes
            La Jurisprudencia hace tiempo que abordó el problema, resolviéndolo de forma contraria a las pretensiones del recurrente.
            La Sentencia de esta Sala nº 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales "que el abordaje del art. 499 bis del anterior CP, equivalente al actual art. 311 del vigente Código, debe efectuarse desde una perspectiva constitucional, (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de "social") en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.
            Ciertamente el inmigrante ilegal, aquel que carece de permiso de trabajo y de residencia en España, aunque no está incluido en el art. 35 de la Constitución, que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y sólo frente a ellos, no pudiendo constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes conscientes de su situación ilegal.
            Por tanto, cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana. La tesis de la sentencia de estimar sólo sujeto pasivo del delito del art. 499 bis 1º al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social porque como ya se ha dicho el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que, como la dignidad art. 10 de la Constitución, no conocen fronteras."
            Y la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1991, estimó aplicable el art. 499 bis (antecesor del actual 311 CP) a situaciones de contratos con causa ilícita, en concreto a una relación laboral con una prostituta, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que "... de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección".
            Y tampoco puede olvidarse que la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS (SS de 3 de marzo de 1981, 25-2-84, 21 de octubre de 1987 y 4 de febrero de 1988) ha mantenido que "el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de "alterne" con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral".
            Aclarado que el CP protege toda relación de prestación de servicios, abstracción hecha de que el contrato de trabajo sea válido o nulo, y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal sólo resta comprobar -como indica la STS nº 995/2000, de 30 de junio- la realidad de las maquinaciones o procedimientos que exige el tipo.
            Y así, el factum de la sentencia recurrida, además de lo antes expuesto, dice en su párrafo segundo que si bien se había pactado con las testigos protegidas nº NUM002, NUM003 y NUM007, que en cuanto a la consumición de copas se iba al 50% para el local y el resto para cada una de las mujeres de alterne, y que respecto a los servicios sexuales se percibía un total de 8.000 pts., de las cuales 6.000 pts. serían para la mujer y las 2.000 restantes para el local, no obstante, pese a ingresarse en la caja de local el importe pagado por los clientes el acusado Matías se quedaba con el importe correspondiente a las mujeres, dándoles a las mismas cada día unos 20 euros a cada una para comer y gastos, y prometiéndoles que al final de mes les pagaría lo adeudado que les aguardaba, sin que ello tuviera lugar, con la excusa de guardar el dinero para juntar más cantidad y así podérsela entregar para enviarlas a su país. Las mujeres tenían que trabajar los siete días de la semana, sin descanso alguno, incluso cuando tenían la menstruación, desde las 20 horas hasta las 3 de la madrugada.
            Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado."

            El eje central de la infracción penal lo constituye la explotación del trabajador (STS 321/2005, de 10 de Marzo).

            Reseña Jurisprudencial

            "Por último, se denuncia también infracción legal al haberse apreciado, asimismo, un delito de tráfico ilegal de mano de obra.
            El Tribunal de instancia argumenta, para construir esta figura delictiva, que los acusados con su conducta, llevaron a cabo la colocación ilegal de extranjeros al margen de la normativa administrativa reguladora de esa actividad
            Traficar, acorde con nuestro Diccionario de la Lengua, supone tanto como comerciar o negociar, y para que exista la conducta delictiva tipificada en el artículo 312.1 del Código Penal, se exige que sea ilegal y que se refiera a mano de obra.
            Es doctrina de esta Sala que el bien jurídico protegido, como se infiere del epígrafe del título, está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores (STS 30 de junio de 2.000), con independencia de que el contrato de trabajo sea válido o nulo y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal (Cfr. Sentencias 995/2000. de 30 de junio y 2205/2002, de 30 de enero de 2003). Igualmente tiene declarado esta Sala que el elemento central de esta conducta delictiva lo constituye la explotación del trabajador (Cfr. Sentencia 995/2000, de 30 de junio),
            En el supuesto que examinamos, los acusados sometieron a los trabajadores rumanos cuya colocación facilitaron, con documentación falsa, en una situación de evidente y clamorosa explotación, privándoles de los mínimos exigibles e irrenunciables en sus condiciones salariales, en cuanto hacían propios la mayor parte de los salarios hasta el extremo de que los cobraban directamente de la empresa haciendo entrega a los trabajadores de una mínima parte, lo que constituye una manifestación de comercio y tráfico de mano de obra ajena, incuestionablemente ilegal, haciendo las funciones de oficina de colocación, enriqueciéndose con la mano de obra de los trabajadores a los que explotaban.
            Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar."

            Del tenor literal del precepto lo primero que destaca es la manera coercitiva en que se define el tipo ya que se emplea la expresión verbal "impongan" lo que llevará implícito algún tipo de amenaza o coacción.
           
            En cuanto al sujeto pasivo tomaremos prestadas las propias palabras empleadas por el Tribunal Supremo en su sentencia 1390/2004, de 22 de Noviembre:

            Reseña Jurisprudencial

            "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 2205/2002, de 30 de Enero de 2003, que el sujeto pasivo de estas figuras delictivas es el conjunto de los trabajadores, dado el carácter colectivo del bien jurídico protegido; se maneja, a efectos penales, un concepto amplio de trabajador, incluyendo no sólo a los trabajadores comprendidos en los arts. 1.1. y 2 del Estatuto de los Trabajadores sino también a los extranjeros que desean obtener un puesto de trabajo en nuestro país...De no entenderse el concepto en estos términos amplios, la norma carecería de contenido pues precisamente la inmigración clandestina se realiza por personas que pretenden obtener trabajo, pero que aún no disponen del permiso necesario para ser considerados legalmente como trabajadores en nuestro país. La inmigración ilegal, aún cuando sea voluntaria, coloca en situación de vulnerabilidad o riesgo a la persona que se traslada y se establece en país que no es el suyo, por lo que las conductas que la promueven están poniendo en peligro los bienes jurídicos más relevantes de estas personas y perjudicando los derechos de los que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada en el Estado español se hubiese realizado en condiciones de legalidad".

            Y ello como enfatiza la propia sentencia con independencia de que el contrato de trabajo sea válido o nulo.
           
Pasaremos al análisis de algunos colectivos de trabajadores donde se ha apreciado esta comisión delictiva por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

- Prostitutas: Ha sido el que mayor cantidad de jurisprudencia ha provocado.

- Trabajadores agrícolas: se dio en muchas ocasiones con trabajadores de origen rumano, si bien ahora se producen con nacionales de otros países dado el ingreso en la Unión Europea de Rumanía y la modificación de estatus de estos nacionales. Ahora abunda la mano de obra ilegal en trabajos agrícolas procedentes de países magrebíes y subsaharianos por la lamentable situación social y prebélica que están viviendo algunos países de este entorno territorial.

- Profesorado: Es otro de los colectivos donde los abusos que castigan este artículo se ha cebado con cierta profusión.

ARTÍCULO 311 BIS DEL CODIGO PENAL

            Estamos ante un artículo introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de modificación del Código Penal y con entrada en vigor desde el 1 de Julio de este mismo año.
            Establece:
            "Serán castigados con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quien:
            a) De forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo, o
            b) empleo o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo".

            Como observamos, de una simple lectura, se minimiza la pena porque ya ha desaparecido la coerción o violencia en el trabajador, si bien se ha recogido de forma expresa dos colectivos por razones bien diferenciadas:

            a) el primero por la reiteración en la conducta, con independencia de que posteriormente y de cometerse varios tipos delictivos de la misma especie se pueda apreciar la agravante genérica de reincidencia.
            Se pretende evitar que este tipo de conductas se reproduzcan en ciertas empresas o sectores de la producción, entendiéndose por empresas tanto al empresario individual como al colectivo.
            b) resalta a otro de los colectivos más proclives a la vulneración de sus derechos laborales, concretamente el de los menores de edad, entendiendo como tales a los menores de 16 años, por cuanto en la rama social del Derecho patrio se considera como trabajador a cualquier mayor de aquella edad. Se ha concienciado el legislador de que la situación económica actual y la educativa estructural de los últimos tiempos ha llevado al mercado de trabajo a individuos sin cualificación profesional alguna y con niveles educativos muy bajos, que unidos a las capas sociales de las que suelen provenir ha provocado una ingente mano de obra desconocedora de sus derechos laborales más básicos y, por ende, más fácilmente defraudable.