LAS INFRACCIONES URBANÍSTICAS DE CARÁCTER PENAL. CUESTIONES RELACIONADAS CON SU TIPICIDAD Y SU EJECUCIÓN EN CASO DE CONDENA. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

LAS INFRACCIONES URBANÍSTICAS DE CARÁCTER PENAL. CUESTIONES RELACIONADAS CON SU TIPICIDAD Y SU EJECUCIÓN EN CASO DE CONDENA. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Francisco Javier Izquierdo Carbonero

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2.1.1. El bien jurídico protegido.

Conforme al texto constitucional podemos entender como tal la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales (art 45 y 47 de la CE).
En parecida alusión la Jurisprudencia del TS fija como aquél "la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general (STS 363/06, de 28 de Marzo).
Estamos pues ante uno de los llamados "intereses difusos" al no tener un titular concreto sino titulares sociales.

2.1.2.  Principios jurídicos de aplicación.

Nos encontramos con los siguientes principios:
- Principio non vis in idem: La jurisdicción penal tendrá prioridad y prefencia sobre la jurisdicción contencioso administrativa pero jamás se podrá producir una doble incriminación (penal y administrativa) por la misma infracción y, en el supuesto de darse, habría que anular y dejar sin efecto la segunda.
- Prejudicialidad: la aplicación de las normas penales no tendrán que esperar a la resolución contencioso-administrativa sobre la materia ya que no se reconoce esta prejudicialidad a fin de salvar ese escollo que supone el resultado del procedimiento contencioso-administrativo.
- Principio de intervención mínima: al Derecho Penal se le corresponde resolver sobre las infracciones más graves de los ataques contra la ordenación urbanística o del territorio quedando en un papel secundario al Derecho Administrativo.

2.1.3.- Elementos del delito

A) Elementos Subjetivos:
Los elementos subjetivos del delito son "promotores, constructores y técnicos directores".
Se dan tanto en el tipo básico como en el agravado del artículo.
Es práctica del foro que el Ministerio Fiscal dirija la acusación contra el promotor antes que contra el constructor.
Fijada la autoría se podrían dar situaciones de inducción al delito en los supuestos tales como cuando el constructor conozco de la ilegalidad de la construcción y aun así continúe con las labores propias de su función. Incluso se podría considerar autoría mediata en aquellos supuestos donde el constructor contrata albañiles para que realicen aquellas obras y en estos ocurra un error de tipo (desconocimiento de la ilegalidad que si le consta al constructor).
Difícil también es la consideración de la complicidad aunque se podía considerar como cómplice al suministrador de los materiales de la obra que conoce la ilegalidad de aquélla.
Por último, finalizando este apartado, aludiremos a los formas imperfectas de ejecución del delito. Sería factible la concurrencia de tentativa cuando se inicia la obra y a los pocos días se paraliza aquella bien por orden de la autoridad administrativa bien por medida cautelar penal.
No entendemos posibles ni la proposición, ni la provocación ni la conspiración pues tratándose como lo estamos ante un delito de resultado los actos preparatorios (compra de material, depósito de los mismos, etc) son actos impunes desde el punto de vista penal.

B) Elementos Objetivos:
- Ha de realizarse una construcción o actos constructivos o edificación.
- Que los anteriores no estén autorizados (no tengan licencia de obras para dichos fines).
- Realizarse en suelo no urbanizable y así entendemos "en suelos destinados a viales, zonas verdes, de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido un valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección".

C) El dolo.
Ha de concurrir el dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o dolo intencional; dolo directo de segundo grado o de consecuencias accesorias, o dolo eventual.

2.1.4. Concursos de delitos

- Es factible y relativamente frecuente su concurso con el delito ecológico previsto en el art. 325 del C.P. (texto literal: Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de caracter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas en puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior").
- No existe concurso con el art. 320 del Código Penal por cuanto no se produce colisión del principio non bis in idem en caso de darse las dos conducas típicas dado que estamos ante delitos de distinta naturaleza.
Consiste en el desconocimiento, inevitable o evitable, de la ilicitud penal de la conducta, lo que implica que la persona tenga le creencia errónea o equivocada de que la conducta que realiza no infringue las leyes penales, y en consecuencia, constituya ningún tipo de ilícito penal.
            Examinadas -aunque de forma telegráfica las anteriores premisas- paso a continuación a citar alguna jurisprudencia sobre algunos de los aspectos que hemos ido analizando.

JURISPRUDENCIA APLICABLE AL ART. 319 DEL CP.

a) Relativa al bien jurídico protegido y principios penales.

            STS 363/2006, de 28 de Marzo:
"...se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP, sino que así como en el delito ecológico (art. 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE.), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.
Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio".
E igualmente aclara:
"...Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la ultima ratio aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.
El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.
El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:
Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.
Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.
Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio"."

b) En relación a supuestos de aplicación de esta norma penal.

STS 1067/2006, de 17 de Octubre
"...Conviene recordar que los terrenos de dominio público marítimo terrestre son intangibles.
Esta tesis se basa en la numerosa jurisprudencia contencioso-administrativa que ha proclamado rotundamente y sin fisuras, entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2004 que, desde la entrada en vigor de la Constitución no es posible, en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona. Así se deriva terminantemente del artículo 132.2 de la norma fundamental. Después de remitirse a la Ley para la concreción de los bienes que integran el dominio público estatal abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo, incluyendo dentro de este "en todo caso la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental".
Asimismo, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 10, 12 y 17 de Febrero ha declarado que "la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 C. E.)"
Somos conscientes de que la realidad que vivimos y la actualidad informativa nos sitúa ante verdaderos desafueros urbanísticos que afectan a zonas de dominio público marítimo terrestre con un impacto urbanístico, infinitamente superior al que estamos contemplando.
Ahora bien, la afectación e intangibilidad del dominio público marítimo-terrestre es un bien constitucional que debe ser protegido sin distinciones, en función de su mayor o menor agresividad. Es cierto que el condenado actuó en un marco de cierta singularidad, pero ello no es suficiente para justificar la invasión del dominio público por razones meramente cuantitativas. Ello desvirtuaría la importancia de la reserva y custodia especial que el derecho administrativo y, afortunadamente el derecho penal, deben realizar sobre dicho espacio. Para ello es suficiente con apreciar la existencia de conductas desviadas que, sin tener en cuenta su extensión y gravedad, invaden un dominio público vital para los intereses de la Comunidad y para su desarrollo armónico del entorno medio- ambiental. 3.- Queremos llamar la atención sobre la necesidad de mantener las defensas legales, sea cualquiera la intensidad de la agresión, si bien la proporcionalidad y congruencia de la respuesta penal deben acompasarse al caso concreto de manera que pueda ser comprendida y valorada por la sociedad a la que se dirige, el derecho en general y el derecho penal en particular. Por ello en el apartado siguiente adecuaremos la respuesta del derecho penal a las singularidades del caso, explicando las razones que nos llevan a establecer una medida punitiva que creemos adecuada y proporcionada a la conducta que enjuiciamos."

            STS 1127/2009, de 27 de Noviembre.
            "...Se trata de fundamentar este motivo en que el suelo donde se realiza la construcción no autorizada carece de la especial protección que justificaría la aplicación del tipo agravado comprendido en el artículo 319.1 CP.
Arguye al respecto el recurrente que la sentencia atribuye la calificación prevista en el artículo 319.1 al suelo tan sólo porque se hallaba en suelo rústico ARIP (Área Rural de Interés Paisajístico); que en ese suelo es posible la construcción de uso agrícola que no difiere sustancialmente de la litigiosa; que existían edificaciones preexistentes, un almacén agrícola de más de cincuenta años, por lo que se presentó un proyecto de ampliación del almacén agrícola, que requería autorización de la Consejería de Agricultura, no de autoridad con competencia urbanística; que el tipo del artículo 319.1 requería que el suelo merezca la especial protección, sin que exista subordinación absoluta del Juez penal a la autoridad administrativa, debiendo adoptarse una perspectiva material en la valoración jurídico-penal del bien jurídico protegido; que la parcela se halla ubicada en una zona de protección D, mientras que existen zonas A, B y C de mayor protección respecto a la autorización de obras de edificaciones; que lo más ajustado al tipo, según el principio de intervención mínima penal, sería que la construcción, por sus características, se apartara sustancialmente de la autorizada por la norma; que se degradaría el principio de reserva de ley si el Juez penal quedara absolutamente subordinado en la interpretación del tipo a las valoraciones del legislador extrapenal; que la normativa administrativa llamada a integrar el tipo penal no dispensa al Juez de la tarea de determinar el ámbito de la protección penal; que debió atenderse a la realidad urbanística de la zona, con circunstancias como la proximidad al núcleo urbano, de nula protección paisajística, la existencia de altos y poco estéticos edificios colindantes; que la Sala ha renunciado a comprobar la antijuricidad material de la conducta.
Todo ello lo que funcionalmente plantea es que la construcción por su proximidad a zonas de nula o menor protección y por la proximidad a las características de lo construible no supone un quebranto del bien jurídico protegido penalmente. Pero tal consideración implica, por un lado, la instauración de una manifiesta inseguridad jurídica acerca de la norma complementaria y consiguientemente respecto a la norma en blanco, y, de otro lado, ignora en la paisajística, la perspectiva es elemento esencial; el desconocer la importancia de tal elemento ha llevado a la situación desastrosa de algunas partes de España en orden a la ordenación del territorio; la fijación topográfica de los límites de una protección no puede ser reputada como algo baladí a los efectos de la perspectiva paisajística en la ordenación del territorio, límites que requieren una valoración técnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la interacción de unos con otros para el paisaje. Valoración que aparece en el proceso, tanto sobre la normativa como sobre la realidad física y corresponde al dictamen de los folios 446 y siguientes, recogido en la sentencia; la cual acertadamente pone de manifiesto que una cosa es la perspectiva desde la edificación nueva y otra la perspectiva hacia esa edificación, tan gravemente despreciada la segunda en nuestro país."

c)  Elementos del delito: Autoría y participación.

            STS 1786/2009, de 6 de Abril.
            "A guisa de colofón de todo lo dicho, creemos oportuno completar estos razonamientos con un examen de los elementos de este delito del tan repetido art. 319.1 CP .
            Son los siguientes:
1º. Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director, que concurre en los dos hermanos acusados.
2º. Ha de realizarse una construcción, como lo son sin duda las obras de realización de dos piscinas y sus anexos.
3º. Ha de tratarse de una construcción no autorizada, como queda de manifiesto con el dato al que nos acabamos de referir en el fundamento de derecho anterior: la inexistencia de licencia de obras.
4º. Esa construcción no autorizada ha de tener lugar "en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección" . En el caso presente, como ya hemos dicho, tales dos piscinas y anexos se ejecutaron en una zona verde declarada como tal, antes de realizarse esas obras, mediante el correspondiente plan de urbanismo.
5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual. Nos remitimos a lo que acabamos de decir en el anterior fundamento de derecho. Nos hallamos claramente ante un dolo directo de primer grado: ambos acusados conocían la concurrencia de todos los elementos objetivos antes referidos y con tal conocimiento realizaron la mencionada construcción no autorizada en zona verde."

d) Sobre el concurso de delitos (especialmente el delito medioambiental ex art. 325 del C.P.).

            STS 1182/2006, de 29 de Noviembre.
            "...Aplicando esta doctrina al caso actual, vemos que, en primer lguar, es el mismo Tribunal sentenciador el que reiteradamente considera la conducta del acusado como un conjunto de actividades que integran una acción unitaria consistente en realizar "la gran obra transformadora" de la zona donde se desarrollaron aquéllas. Es por ello por lo que la sentencia rechaza el concurso de normas porque son distintos los bienes jurídicos afectados, aún considerándolos "muy próximos".
Tan próximos que, a nuestro entender, se confunden en uno sólo y el mismo: la protección del medio ambiente como valor tutelado por las normas concurrentes. Resulta a estos efectos sumamente significativas las consideraciones que hace la sentencia recurrida cuando al tratar del delito del art. 325, señala que para verificar la concurrencia de los elementos típicos que lo conforman, señala que "bastan algunos presupuestos del delito anterior (artículo 319.1 ), ya que ambos están en una línea de ataque proyectivo, empezando por la afectación de la ordenación del territorio, como delito forestal por darse el elemento normativo consistente en la infracción atinente a la sujeción al control de la gran obra transformadora, vulnerando ciertas normas intrínsecamente protectoras del medioambiente, generando al tiempo la misma conducta una afectación o peligro concreto grave, incluso un resultado, en un ecosistema natural".
Ciertamente, si la conducta consistente en construir sin autorización configura el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1, es porque esa actividad constructora se realiza en una zona de valor ecológico y considerada de especial protección precisamente por ese valor ecológico que la norma quiere preservar. Y desde luego, ese mismo bien jurídico es el que tutela el art. 325 en su vertiente de proteger el equilibrio de los sistemas naturales, cuya significación ecológica no admite duda.
Al sancionar separadamente ambos delitos, se ha producido una vulneración del principio "non bis in idem" que debe ser reparada en esa instancia, casándose la sentencia impugnada en este extremo y declarándose en la segunda que dictemos que la actuación del acusado constituye un supuesto de concurso de delitos que debe resolverse con arreglo al art. 8.4 C.P ., de manera que los hechos serán castigados con arreglo al art. 325 por ser el tipo más grave, excluyéndose el 319, sancionado con menor pena."

e) Por último, sobre el error de prohibición.

            STS 1067/2006, de 17 de Octubre
            "...La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha vivido durante años, sabiendo que se encontraba en las lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma.
Esta conducta queda claramente explicitada en el hecho probado al reconocer y declarar que prescindió de la autorización de Costas, quizá por discrepar de sus anteriores criterios. Elude esta condición inexcusable a sabiendas y por si esto no era poco acude al Ayuntamiento que le deniega la licencia de obras advirtiéndole de forma clara y rotunda que tiene que acudir previamente al servicio de costas. Es decir, el acusado en esta determinada circunstancia y con arreglo a los hechos antecedentes o coetáneos, tenía plena conciencia de la ilicitud de lo que estaba llevado a cabo por lo que no cabe la absolución basada en la inexistencia de dolo por no apreciar la existencia de antijuricidad penal en su conducta."
            Con esta breve referencia de Jurisprudencia, y a fin de limitar a sus justos términos, esta Ponencia pasaré a un análisis mucho más breve del siguiente artículo, el 320, con el que finaliza este breve título.
            No quiero acabar sin referir que este artículo –el 319- que hemos tratado es, sin dudas, el más trascendente en la materia ya que soporta el mayor peso del ataque penal a las construcciones ilegales y por ello le hemos dedicado mayor número de páginas.
            Dicho lo cual pasamos al estudio del siguiente y último de los artículos que regulan la materia en el Código Penal.