LAS INFRACCIONES URBAN�STICAS DE CAR�CTER PENAL. CUESTIONES RELACIONADAS CON SU TIPICIDAD Y SU EJECUCIÓN EN CASO DE CONDENA. AN�LISIS JURISPRUDENCIAL

2.2. EL DELITO DEL ARTÍCULO 320 DEL CODIGO PENAL.

            Su texto es del siguiente tenor legal:
            “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivos de inspecciones  haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Código, y además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la multa de doce a veinticuatro meses.
            2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia”.

2.2.1. Naturaleza Jurídica y Bien Jurídico Protegido.

            Lo primero que llama la atención de este artículo es que estamos ante una modalidad o especialidad de la prevaricación administrativa que regulan los artículos 404 y ss del Código Penal, en un título y capítulo distinto y bastante alejado sistemáticamente de los que ahora estamos viendo.
            La explicación se haya en que el legislador ha querido dar entidad propia a esta especialización en relación con la materia de la que trata, hartamente cualificada en sus contenidos.
            Pero no por ese carácter y tratamiento diferenciado hemos de perder de vista que quizá el legislador ya era conocedor de la ingente multitud de infracciones que se producen en el ámbito administrativo, máxime en una temática, como es la construcción, donde el aspecto crematístico (el dinero) que lo mueve suponen cantidades, en muchas ocasiones, desorbitadas, lo que puede conllevar –y así sucedió- a la corrupción desenfrenada de unas entidades territoriales y unas personas (autoridades o funcionarios) que vieron una fuente casi inagotable de ingresos para solucionarles sus problemas económicos de presente y futuro. Además bien abastecido este último.
            De lo dicho se resalta, primariamente, que no es un delito propiamente urbanístico sino hacia las funciones públicas que regulan o tienen competencia sobre la materia, y más exactamente, hacia las posibles resoluciones ilegales dimanantes de las mismas. No se ataca particularmente hacia las infracciones contra la ordenación del territorio (de eso ya se encargaba el art. 319) sino a la Administración Pública que vulnere –con sus resoluciones- aquel ordenamiento.
            Como también tuvimos ocasión de referir en el precepto ordinal anterior nuevamente se reserva a esta vía las infracciones urbanísticas más graves por cuanto las más leves o de ordinario son competencia en su persecución de las autoridades o funcionarios de las Administraciones Públicas.
            Se ha eliminado la figura del empleado público (distinta del funcionario, pues engloba también al personal laboral de las Administraciones Públicas) y ha sido la jurisprudencia la que ha incardinado en aquel concepto funcionarial este tipo de empleado. Y ello es así porque en esta materia -como ya hemos ido repitiendo a lo largo de esta Ponencia- son muchos los profesionales que emiten informes, y en puridad, son los técnicos en urbanismo, que tienen realmente conocimientos amplios y estrictos sobre el asunto. En este Grupo encontramos: Arquitectos, Delineantes, Ingenieros Técnicos, Técnicos Superiores en Prevención de Riesgos Laborales, etc.
            Por otra parte (y aquí también observamos el “cubrámonos las vergüenzas”) se ha fijado un tipo delictivo doloso, esto es, se requiere conciencia de la ilegalidad urbanística que se está autorizando y sobre la que se emite una resolución. Y ello dificulta aún más su persecución porque demostrar esa concienciación delictiva y tan cercana a la imprudencia (que no se castiga, insistamos) va a ser muy difícil, máxime en materia tan técnica y específica donde se ha abierto una brecha por la que se van a diluir muchas irregularidades.
            De todas formas, ha sido tanta la desvergüenza y el sentido de impunidad, que extraña es la provincia española donde no sean varios los Ayuntamientos (con alcaldes, secretarios interventores, arquitectos, delineantes….) que se encuentren en manos de la justicia en causas penales por este tipo delictivo. En zonas costeras o en grandes poblaciones y ciudades (aún del interior) aquel porcentaje aumenta exponencialmente.

2.2.2. Concursos de delitos.

Nos remitimos al concurso de delitos con el art. 319 del Código Penal del que ya tuvimos ocasión de explicarnos anteriormente.
Existe también concurso con el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal que, de conformidad con el art. 8 del Código Penal, y dado el carácter de especial del art. 320 se aplicará éste en lugar de aquel, con el agravamiento final último de su texto dado el carácter de la autoridad o funcionario que lo comete y su prevalimiento en este tipo de conductas delictivas.

2.2.3. Algunas cuestiones problemáticas en la aplicación del artículo 320 del Código Penal.

a) La emisión de los informes administrativos
            Nos consta y conocemos que los informes sobre materia administrativa pueden ser favorables o desfavorables, vinculantes o no vinculantes y esta simple clasificación supone la posibilidad de problemas sombre la punibilidad o no de los mismos.
            Distingamos pues:
            - Que el informe sea vinculante o no en nada afecta a la infracción penal tipificada en este artículo por su indiferencia a efectos penales, sin perjuicio del error de tipo que pueda alegarse por la persona que asuma la responsabilidad de su emisión, en determinados casos.
            - El legislador, en la definición del tipo, exige que el informe tenga caracter favorable por lo que los desfavorables, sean justos e injustos, en nada van a afectar a la ordenación territorial que se pretenda. Si el informe es favorable pero injusto y, y además, no vinculante, es mi opinión no sería sancionable vía artículo 320 del Código Penal sino que habría que acudir a la posible infracción administrativa aplicando el principio de "intervención mínima" del derecho penal. Y ello, porque como ya tácitamente reconocidos consideramos estamos ante un delito de resultado y no de mera actividad (como parte de doctrina considera en una opinión que, obviamente, no comparto).
            - El voto para la emisión del informe en organismo colegiados: Es nuestra opinión que para sancionar penalmente el voto emitido aquel tiene que serlo en sentido favorable al informe (y posterior licencia urbanística) pues el propio artículo 320 del C. Penal no sanciona la comisión por omisión. Si la omisión no se sanciona en el mismo sentido nos hemos de manifestar por la abstención del voto, pues quien se abstiene en ningún caso está votando a favor de la resolución cuyo voto ha sido pedido.

            b) la emisión de licencia urbanística.
            - En los supuestos de emisión de licencia urbanística ilegal estimamos que cometen el delito quienes votan a favor de su concesión (aunque finalmente no se apruebe) pues ese informe a favor de la licencia ilegal ya está poniendo en peligro la ordenación del territorio que sanciona el tipo penal del art. 320 que estamos analizando.
            - La responsabilidad del beneficiado por la concesión de la licencia ilegal. En este supuesto, nada infrecuente, son varias las posibilidades que se pueden analizar, a saber: a) si el particular beneficiado es totalmente desconocedor de la ilegalidad de la licencia sería inimputable a efectos penales pues no dudaríamos en calificarlo como un beneficiado de "buena fé"; b) situación diametralmente distinta es que haya conseguido la licencia urbanística ilegal por tener relaciones de amistad o parentesco con algunos de los funcionarios o autoridades competentes en esta materia ya que en estos casos podríamos hablar de la comisión de un delito de inducción a la prevaricación que sanciona el art. 320 del C. Penal; y, si a ello añadimos o consideramos que ha habido una recompensa de por medio ya hablamos de la comisión de un delito de cohecho.
            c) Las legalizaciones posteriores. Este supuesto sólo podrá darse en suelos que tengan la consideración de no ser absolutamente no urbanizables (con adecuación o modificación del correspondiente plan general de desarrollo urbano). Entendemos que no afectaría a la infracción penal ya cometida y lo que podría ocurrir es la comisión de un nuevo delito de prevaricación sancionable conforme al art. 404 del Código Penal.
            d) La pasividad administrativa (también por medio de la figura del silencio administrativo en algunos supuestos): El silenciamiento ya se ha incluido (reforma por LO 5/2010) dentro del texto del artículo 320 del Código Penal aunque añadiendo el como causa el "motivo de inspecciones" con lo cual deja abiertos muchas situaciones en que aquella pasividad se produzca sin que la Administración actúa o, por lo menos, pueda justificar su desconocimiento por no tener funcionarios inspectores o ser insuficientes para desarrollar su tarea con eficiencia y eficacia.  De todos modos, como ya ocurría con anterior a a la reforma citada este tipo de conductas se podía castigar en base a dos artículos principalmente: el art. 408 del Código Penal que establece como tipo sancionador "la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables..." y el artículo 412.3, último párrafo del mismo Cuerpo Legal que tipifica a "la autoridad o funcionario público que, requerido por un particular...para evitar cualquier delito u otro mal".
            Aún con todo ello y el citado de la problemática más usualmente cometida en este tipo de delitos no nos engañemos y entendamos la dificultad de su probacidad y efectiva sanción penal en la mayoría de los casos.