ENFOQUE ACTUAL DE LA TEOR�A GENERAL DEL CONTRATO

SEGUNDA PARTE. Teoría General de los Contratos.
SECCIÓN PRELIMINAR. Naturaleza filológica del contrato.
CAPÍTULO PRIMERO. Definición de contrato.

Introducción.

La palabra contrato es compleja (como toda palabra) diría cualquier filosofo de la lengua, el objetivo de esta obra es acercar fielmente a la ciencia jurídica con una institución compleja, con un concepto escurridizo, por ello hemos optado por conjugar diversas disciplinas a fin de acercarnos puntualmente a la esencia no sólo jurídica, sino, principalmente social, del contrato.

En ese orden de ideas, una vez recorrido el camino histórico que el contrato ha seguido, debemos ahora con ayuda de otras ciencias desentrañar su esencia gramatical 1.

El contrato, desde el punto de vista (amplio) de la lengua (en este caso española) tiene muchos sinónimos, en ese sentido entendemos que integra junto con otras palabras un campo semántico, un universo acotado (si tal circunstancia es posible). Entonces es una especie de un género, la pregunta es, ¿ese género es el convenio, o el convenio a su vez es la especie de un genera más amplio?.

A nuestro entender el convenio no es el género al cual pertenece la especie contrato 2, las dos palabras, los dos conceptos jurídicos, que tales palabras contienen, forman parte de un género más extenso, ese género simple y sencillamente es el: ACUERDO.
En consecuencia a priori, podemos adelantar que, la relación existente entre convenio y contrato es la de especies próximas, más cercanos a la sinonimia, que a la de género-especie.

Teoría del acuerdo

Apuntamos en la introducción inmediata precedente, que el acuerdo es el género al cual pertenece el contrato. Habría que definir la palabra acuerdo, para tener una base en torno a la cual construir nuestra teoría. Veamos lo que al respecto aportan los diccionarios:

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española3 (en adelante el Diccionario) ofrece la siguiente definición:

“Acuerdo. (De acordar). 1. m. Resolución que se toma en los tribunales, sociedades, comunidades u órganos colegiados. 2. m. Resolución premeditada de una sola persona o de varias. 3. m. Convenio entre dos o más partes. 4. m. Reflexión o madurez en la determinación de algo. Buen, mal, mejor, peor acuerdo. 5. m. Conocimiento o sentido de algo. 6. m. Parecer, dictamen, consejo. 7. m. Uso de los sentidos, entendimiento, lucidez. 8. m. Pint. Armonía del colorido de un cuadro. 9. m. Arg. Pleno de ministros que se reúne para deliberar sobre asuntos de Estado por convocatoria del presidente. 10. m. Arg. Reunión plenaria por salas que celebran los miembros de un tribunal de justicia para resolver casos judiciales o administrativos. 11. m. Arg., Hond. y Ur. Conformidad que otorga el Senado a algunos nombramientos hechos por el poder ejecutivo. 12. m. Col. y Méx. Reunión de una autoridad gubernativa con uno o algunos de sus inmediatos colaboradores o subalternos para tomar conjuntamente decisiones sobre asuntos determinados. 13. m. p. us. Recuerdo o memoria de las cosas.
~ marco. 1. m. Der. acuerdo normativo al que han de ajustarse otros de carácter más concreto.
de ~. 1. loc. adj. Conforme, unánime. Estar, ponerse de acuerdo. 2. loc. adv. Con acuerdo o conciliación. Poner de acuerdo. 3. loc. adv. U. como fórmula para manifestar asentimiento o conformidad.
estar alguien en su ~, o fuera de su ~. 1. frs. p. us. Estar o no en su sano juicio o sentido.
volver alguien en su ~. 1. fr. p. us. Volver en sí, recobrar el uso de los sentidos, embargados por algún accidente.”

Según el diccionario Larousse, acuerdo es:

 “Resolución tomada por una o varias personas: lo hicieron de común acuerdo. II Unión: reinaba el acuerdo entre ellos. (SINÓN. V. Armonía y unión.) II De acuerdo, m. adv., de conformidad, unánimemente: ponerse de acuerdo. II  Reflexión o madurez en una determinación, conocimiento o sentido de alguna cosa. II Pacto, tratado: acuerdo comercial hispanoargentino. (SINÓN. V. Convenio.) II Parecer, dictamen. II Recuerdo, memoria de una cosa. II Juicio, sentido: estar en su acuerdo. II Arg. Consejo de Ministros. Confirmación de un nombramiento hecho por el senado. II Mex. Reunión de una autoridad gubernativa con sus colaboradores para tomar una decisión. II Acuerdo-marco acuerdo global.”4

El diccionario Inverso Ilustrado de Reader´s Digest da la siguiente definición de acuerdo:

 “Decisión tomada por algunas personas. Sinónimo convención. Antónimo desacuerdo.

1. unánimemente: de acuerdo.
2. que sostienen la misma opinión:  de común acuerdo.
3. escrito oficial del resultado de las discusiones razonadas: acuerdo.”5

Hasta este punto podemos deducir que la palabra acuerdo tiene diversas sinonimias, pero hasta qué punto verdaderamente, una palabra es sinónimo de otra, el lenguaje utilizado de manera estricta, manifiesta, que aun cuando hay palabras con significados muy similares, cada una tiene matices que la diferencian, y en ese sentido es complicadísimo encontrar dos palabras diferentes con significados idénticos.

Entendemos que acuerdo es tanto una acción (siempre plural, es decir, por más de una voluntad, entiéndase la voluntad de más de un sujeto) caracterizada por la comunidad de objetivo; así como, la expresión resultante de tal comunidad de ideas 6. En consecuencia la palabra acuerdo asume dos posibles acepciones genéricas, diferentes entre sí, pero que se complementan.

Así lo podemos considerar en torno a lo contenido en el Diccionario Práctico de Sinónimos, Antónimos e Ideas Afines de Larousse7 :

En tal sentido el género ACUERDO se manifiesta a través de una diversidad de actos, de manera que el acuerdo proviene de la voluntad humana8 .
Los actos por medio de los cuales se manifiesta el acuerdo, son en exceso diversos, abarcan, prácticamente la totalidad de las actividades humanas, todos los aspectos, sin excepción, de la vida social son tocados por el acuerdo.

En torno a las ideas anteriores es posible decir, que todo acuerdo, implica una unión de voluntades, en consecuencia las definiciones del consentimiento (elemento de existencia del contrato, y del convenio 9) como acuerdo de voluntades conllevan un pleonasmo. Sin embargo es aceptable, hablar del consentimiento como acuerdo de voluntades, bajo la posibilidad de que existan acuerdos que no conlleven voluntad (es decir, la voluntad jurídicamente reconocida o valida) tal sería el caso del acuerdo entre personas con capacidad restringida.

Si bien, entendemos que el concepto de acuerdo trasciende del ámbito jurídico, tal y como acabamos de ver, podemos sin embargo, ofrecer un esquema, que conjugue el género acuerdo (como concepto social, es decir, meta-jurídico) con su relación al derecho.

En la página siguiente ofrecemos un diseño que permite aclarar la idea (de la Teoría del Acuerdo), aunque el objetivo de tal planteamiento gráfico es tratar de ser lo más exhaustivo posible, es pertinente reconocer que seguramente escapan, a tal exposición, algunos actos que revistan la forma del acuerdo, no obstante ello se intentó manifestar de manera clara como por una parte, el acuerdo es un género que trasciende al ámbito jurídico; y como, tanto el contrato como el convenio tienen una relación de proximidad conceptual (cercana a la sinonimia) pero no de género-especie10 .
Definición de contrato aportada por el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española:
“(Del lat. contractus).
1. m. Pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.
2. m. Documento que recoge las condiciones de este convenio.”

Tal como podemos apreciar por la definición aportada por el Diccionario, el concepto de contrato encierra dos posibles orientaciones, en un sentido dirigido hacia el acto humano, y en otro al documento que representa dicho acto.

Definiciones jurídico-doctrinarias de contrato

Conceptos de contrato hay como autores que abordan el tema, igualmente el Código Civil para el Distrito Federal 11 ofrece una definición de contrato, conocida en el campo doctrinal (mexicano) como la definición legal:

Artículo 1792. Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.
Artículo 1793. Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos.

De los anteriores artículos, por simple deducción “lógica” la mayoría de los doctrinarios han concluido, que el convenio es el género y el contrato es la especie. Puede afirmarse que la generalidad de los autores que abordan el tema, están conformes con lo que dice la anterior definición, aunque no dejan de marcar ciertos matices que le dan una cierta singularidad a su respectiva definición.12
A su vez existe una discusión doctrinal con respecto a la naturaleza del contrato, algunos tratadistas consideran una doble naturaleza del contrato 13, considerándolo tanto una especie típica de acto jurídico, así como una norma jurídica especializada; por el contrario otros autores manifiestan que es únicamente un “acto jurídico celebrado de acuerdo con determinadas normas jurídicas” 14

Veamos ahora la definición propuesta por Néstor A. Pizarro, a través de la Enciclopedia Jurídica OMEBA:

“1. Etimología: Proviene del latín contractus, que significa contraer, estrechar, unir, contrato, pacto. Y esta voz deriva de contraho, que, entre otras acepciones, tiene la de juntar o reunir.

En el Digesto ... se usa esta acepción cuando, refiriéndose a convención, dice: “convienen los que de diversos puntos se reúnen y van a un mismo lugar; así también los que, por diversos movimientos del ánimo, consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan a un mismo parecer”.
...
Gramaticalmente  pueden definirse como acuerdos o convenios entre partes o personas que se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.” 15

La Enciclopedia Jurídica Mexicana, propone la siguiente definición:

“I. (Del latín contractus, derivado a su vez del verbo contrahere, reunir, lograr, concertar). Es un acto jurídico bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o más personas y que produce cierta consecuencias jurídicas (creación o transmisión de derechos y obligaciones) debido al reconocimiento de una norma de derecho. Sin embargo, tiene una doble naturaleza pues también presenta el carácter de una norma jurídica individualizada.” 16

Definiciones de Contrato aportadas por Autores Mexicanos

Sergio T. Azúa Reyes: Contrato es el acuerdo de voluntades de dos o más personas para crear o transferir entre si derechos y obligaciones. De su naturaleza explica que, es un acto jurídico bilateral o plurilateral, o si se prefiere, dos o más actos jurídicos emanados respectivamente de dos o más personas, que concurren a la realización de un negocio en el que se encuentran interesadas.17

Ignacio Galindo Garfías: Es el acto jurídico típico del derecho privado y se caracteriza porque las declaraciones de voluntad de las partes que lo celebran son concurrentes, convienen en crear entre sí, relaciones jurídicas; forman un acuerdo de voluntades o consentimiento, lo que constituye propiamente, el elemento esencial del contrato. El contrato puede ser considerado como acto jurídico por una parte y como norma individualizada de conducta desde otro punto de vista. 18

Rafael de Pina: En su significación semántica, contrato es el pacto o convenio entre partes sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. El contrato no es, a nuestro entender, una norma jurídica, en el mismo sentido en que lo son la ley y la costumbre, por ejemplo, sino un acto jurídico celebrado de acuerdo con determinadas normas jurídicas.19

Miguel Acosta Romero: ...el contrato no es más que un acto jurídico bilateral y multilateral, es decir, un acuerdo de voluntades que produce consecuencias de derecho, que ha través de la historia ha ido evolucionando.20

Oscar Correas 21 ofrece una definición desde una perspectiva sui generis partiendo desde la ideología marxista, posición en la cual abundaremos en la cuarta parte de este trabajo, nos dice del contrato: “son intercambios de valores equivalentes que aparecen como acuerdos de voluntad”22 .

Definiciones de contrato de autores extranjeros

Argentina en el ámbito jurídico, es un país que destaca con luz propia, al ser igual que México una nación latinoamericana, consideramos pertinente partir de su legislación, para revisar las acepciones que en el extranjero, se tengan sobre el concepto de contrato. 23

El tratadista argentino Jorge Mossete Iturraspe, en alusión a la definición legal argentina del contrato, comenta lo siguiente: “El contrato, definido en el art. 1.137 como el acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos, es una de las especies dentro del género acto o negocio jurídico.”24

En Francia, en más de un sentido, origen de muchos de los preceptos y paradigmas que rigen la teoría general del contrato, destacan los hermanos Mazeud, quienes exponen las siguientes ideas:

“El contrato es una convención generadora de obligación. En la actualidad, un acuerdo de voluntades resulta suficiente para crear una obligación. El contrato es susceptible de representar un doble papel: crear una obligación, transmitir un derecho real.”25 (el subrayado es nuestro).

“El contrato es un acto pecuniario; por consiguiente, es extraño a los derechos de la personalidad y de la familia (por ejemplo: matrimonio, adopción. Pero el contrato puede recaer sobre las consecuencias pecuniarias de los derechos de la personalidad o de la familia (ejemplo: convenciones matrimoniales).26

El italiano Franceso Messineo, considera que la definición de contrato puede ser llevada a cabo desde tres diferentes ópticas (todas ellas jurídicas):  “Significati giuridici vari del termine <contratto>. Il contratto come complesso di norme (rinvio). Il contratto come documento. Il contratto come negozio giuridico bilaterale (struttura del contrato, in quanto negozio giuridico). 27 Que se traduce como: (existen) varios significados jurídicos del termino <contrato>. El contrato como complejo de normas. El contrato como documento. El contrato como negocio jurídico bilateral. Cada una de estas concepciones, genera una definición particular, volveremos a ellas en los apartados correspondientes.

Hasta ahora hemos visto únicamente la perspectiva aportada por doctrinarios representativos de sistemas normativos fundados en torno al Derecho Romano, sin embargo consideramos importante reconocer la importancia que en el Derecho contemporáneo tiene el sistema del Common Law.

El profesor de la Universidad de Oxford, P. S. Atiyah, ofrece los siguientes comentarios en relación con la definición de contrato: 

“Definitions of contract are usually cast in terms either of agreements or of promises. So English lawyers would tend to define a contract as “an agreement which is legally enforceable or legally recognized as creating a duty”…One widely used definition is…:
A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty.” 28

Lo cual traducimos como: las definiciones de contrato usualmente pueden ser hechas en dos sentidos,  tanto en términos de acuerdos o de promesas. Entonces el contrato es: un acuerdo el cual es legalmente forzoso o legalmente reconocido como creador de un deber. Otra definición usada es la que considera al contrato como una promesa o conjunto de promesas que en caso de incumplimiento el derecho otorga un remedio o el reconocimiento por parte del derecho, en cierto sentido, como un deber.

Definición personal de contrato

Los distintos planteamientos contemporáneos sobre el concepto de contrato se encuadran perfectamente con las definiciones de los anteriores autores; podemos observar que se considera en general al contrato como una especie del convenio, exceptuando a los Mazeud y a Domínguez Martínez se omite distinguir en la posibilidad solamente reconocida al contrato de generar derechos reales; desde otra perspectiva también se omite en general en vislumbrar el carácter normativo del contrato expuesto por Hans Kelsen y Rafael Rojina Villegas.

Sí bien, es cierto que el contrato, no constituye un concepto jurídico fundamental, eso no implica un obstáculo para que tenga una connotación básica en el conglomerado social, y en consecuencia en la conformación del ordenamiento jurídico de prácticamente cualquier Estado contemporáneo.29 Advertimos que para algunos autores la definición de contrato no genera problema alguno30 , para otros tantos, no sólo es un problema ofrecer una correcta definición de contrato, sino, que además, sea hasta redundante, tanto porque es prácticamente imposible ofrecerla, como porque legal-jurisdiccionalmente (se dice) es innecesario dar una definición al respecto.31
Responder a la interrogante de ¿qué es el contrato? No es nada sencillo, el contrato, atendiendo a las notas distintivas del mismo, su inclusión exclusiva en el campo jurídico es objeto de crítica al respecto Recassens Siches es claro:

El contrato plantea una serie de problemas a la Teoría fundamental del Derecho. Entre tales problemas figura el de saber si el  contrato es algo perteneciente esencial y exclusivamente al mundo del Derecho, o sí, por el contrario es algo que, aunque pueda caer, y de hecho caiga muchas veces, dentro del ámbito del Derecho, rebasa los confines de éste y tiene su origen en otro campo, a saber en el campo de las simples relaciones humanas.32

Debe partirse de que el contrato es una institución jurídica compleja, a la cual se le reconoce una doble naturaleza, clásicamente su estudio ha sido hecho desde la perspectiva de considerarlo como el ejemplo típico del acto jurídico; por otro lado una vez concretizado el proceso de creación del acto, viene a manifestarse como una norma jurídica individualizada. A priori afirmamos que el género del cual se desprende el contrato no es el convenio. Ambos conceptos, consideramos que, son especies de un género social-gramatical más universal. Ese género, que aclaro, es metajurídico, simple y sencillamente es el acuerdo.

Reconocemos que el contrato no constituye un concepto jurídico fundamental, ni mucho menos un postulado; sin embargo la figura genérica de la cual se desprende (el acuerdo) válidamente puede afirmarse que acompaña al ser humano desde su origen como especie. Confirma nuestra afirmación Luis Recassens Siches, quien afirma:

Ahora bien, el contrato no constituye una figura jurídica a priori; es decir, no es una de las formas jurídicas categoriales (sic) puras, fundamentales, que pertenezca a la ciencia del Derecho y que, por lo tanto, tenga necesariamente que hallarse presente en todo régimen u ordenamiento; aunque de hecho, la hallamos desde luego en la mayor parte de los sistemas positivos históricos y preveamos que ninguna ordenación presente y futura pueda prescindir de esta institución.33

Tal como podemos apreciar por la definición aportada por el Diccionario, el concepto de contrato encierra dos posibles orientaciones, en un sentido dirigido hacia el acto humano, y en otro al documento que representa dicho acto. Pero ¿qué le da el carácter de jurídico a un contrato? Recassens Siches lo responde de la manera siguiente:

Esta interrogante creo que debe contestarse diciendo que hay que reputarlo como jurídico cuando el orden jurídico (positivo) lo reconoce o consagra como tal
...
Un convenio es contrato jurídico, cuando lo acordado por las partes vale como norma jurídica, es decir, como norma cuyo cumplimiento -o el de la conducta sucedánea, p. e., la indemnización de daños y perjuicios-, puede ser impuesto de modo inexorable por los órganos del Derecho.34

Después del estudio que hemos expuesto, podemos extraer los siguientes razonamientos:

1. El contrato no constituye una categoría jurídica fundamental, no obstante es un concepto social-jurídico trascendental en la vida social contemporánea, y éste ha trascendido prácticamente a toda sociedad (en consecuencia a todo orden jurídico).
2. La relación existente entre convenio y contrato, no es la comúnmente reconocida por la doctrina mexicana, en el sentido de género-especie, más bien es una relación de proximidad.
3. El contrato se encuentra englobado dentro de un campo semántico, al cual la categoría de género le corresponde a la palabra acuerdo.

El contrato dentro de su propia complejidad jurídica, debe ser observado tanto, como ejemplo típico de acto jurídico, y como una norma jurídica individualizada, sólo entendiéndolo así, será posible acercarse a una comprensión holística del mismo.