LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

II.7.1       NORMATIVA ESPAÑOLA.

              La normativa española en materia de protección y preservación del medio marino resulta aceptable en líneas generales, por lo que la entrada en vigor de la Convención no debería plantearle mayores dificultades, salvo en lo referente a la disposición específica en materia de estrechos internacionales. España estableció en 1978 una zona económica exclusiva hasta una distancia de 200 millas en las costas del Océano Atlántico y del Mar Cantábrico (aún no en el Mediterráneo, aunque el Gobierno está facultado para acordar su extensión a otras costas españolas). Aunque el texto de la ley no sea excesivamente explícito ni afortunado, consagra el principio esencial de la competencia del Estado español a dictar y ejecutar disposiciones en materia de protección y preservación del medio marino en su zona económica exclusiva1 .
              Las competencias estatales en materia de preservación del medio marino han sido precisadas en la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que regula conjuntamente todo tipo de vertidos y establece las sanciones pertinentes para las infracciones que se cometan2 .

II.7.2.      LAS DECLARACIONES ESPAÑOLAS RELACIONADAS CON EL RIESGO DE LA CONTAMINACIÓN MARINA DEL ESTRECHO.

A)           DECLARACIÓN 4ª: LA COMPETENCIA REGLAMENTARIA DE LOS      ESTADOS               RIBEREÑOS DEL ESTRECHO EN LA PREVENCIÓN Y EL          CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN.

              En esta Declaración 4ª, el Gobierno español estima que lo dispuesto en el artículo 42.1, b) de la Convención "no le impide dictar, de conformidad con el Derecho internacional, leyes y reglamentos que den efecto a reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas" 3. Esta declaración, al igual que otras muchas, tiene su origen en una enmienda de la delegación española, presentada durante el undécimo período de sesiones de la Tercera Conferencia, en la que se propuso reemplazar del artículo 42.1, b) del Proyecto de Convención el término "aplicable" por la expresión "generalmente aceptadas" 4. Este artículo 42.1, b) dice textualmente:
                            "1. Con sujeción a las disposiciones de esta sección, los Estados ribereños de estrechos podrán dictar leyes y reglamentos relativos al paso en tránsito por los estrechos, respecto de todos o algunos de los siguientes puntos:
                            b) la prevención, reducción  y control de la contaminación, llevando a efecto las reglamentaciones internacionales aplicables relativas a la descarga en el estrecho de hidrocarburos, residuos de petróleo y otras sustancias nocivas".
              El Estado ribereño de un estrecho podrá dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino, pero -a diferencia de lo dispuesto en las disposiciones paralelas de la Parte II- su potestad normativa se somete a dos importantes limitaciones: 1) llevar a efecto "las reglamentaciones internacionales aplicables"; 2) reducir el ámbito a la "descarga en el estrecho de hidrocarburos, residuos de petróleo y otras sustancias nocivas" (artículo 42.1, b) comparado con el artículo 21.2, f) de la Convención). Para superar, al menos parcialmente, estas limitaciones, España propuso sendas enmiendas formales tendentes a substituir la palabra "aplicables" por la expresión "generalmente aceptadas", y a suprimir las palabras "de petróleo" 5. La delegación española retiraría la segunda de estas enmiendas, pero mantuvo la primera, que fue votada y aceptada con un margen de 60 votos a favor, 29 en contra y 51 abstenciones. No se incorporó, sin embargo, a la Convención al no obtener la mayoría requerida por el Reglamento de las Conferencia 6.
              El principal problema sería el de determinar ambos conceptos. Lo cierto es que, ante los problemas que hubiera podido plantear el artículo 42.1, b), España presentó una enmienda para evitar que se pudiera llevar a cabo una interpretación que impidiera a los Estados ribereños del estrecho adoptar una reglamentación objetiva que pudiese ser uniformemente aplicable a todos los navíos en tránsito (Doc. A/CONF.62/L.136, de 26 de abril de 1982). Esta problemática se hubiera podido ver menguada por los tratados internacionales, de vocación universal o regional, sobre la prevención de la contaminación causada por buques en los que sean Estados Partes tanto España como otros Estados de la región, que a la vez serían los usuarios habituales del estrecho de Gibraltar. De esta forma, el Gobierno español podría dictar leyes y reglamentos que dieran efecto a las reglas del Convenio de Londres de 1954 (OILPOL) para prevenir la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, reglas que serían aplicables a siete Estados de la región. Pero estas reglas están ya obsoletas en el estado actual del Derecho internacional para la protección del medioambiente marino. Aunque como el Convenio de Londres de 1973 para prevenir la contaminación por los buques (MARPOL) sustituye entre las partes contratantes al Convenio de 1954 (OILPOL) en lo relativo a la contaminación por hidrocarburos, la legislación española sobre esta materia también podría basarse en las reglas que figuran en el Anexo I del convenio de 1973, tal y como fueron modificadas por el Protocolo de 1978 7.
              Para evitar problemas en cuanto a determinar si las leyes y reglamentos sobre la prevención de la contaminación de los estrechos eran o no aplicables a aquellos Estados usuarios que fueran parte de convenios internacionales, cuestión que podría ser solucionada con el Convenio MARPOL -en la medida en que sería aplicable a los Estados ribereños del mar Mediterráneo-, España hizo una interpretación amplia del término "aplicable" utilizado en el artículo 42.1, b) en el sentido de que tal disposición no le impide dictar leyes y reglamentos que den efecto a las reglamentaciones internacionales "generalmente aceptadas", esto es, aquellos tratados internacionales, en principio de vocación universal, sobre los que hubiese un alto índice de aceptación por parte de la comunidad internacional, normalmente manifestada a través del número de sus contratantes. De acuerdo a esta interpretación, los Estados ribereños podrían dictar una legislación interna en materia de prevención de la contaminación marina del Estrecho por "descargas"8 desde buques, que estuviera basada en las reglas de aquellas convenciones internacionales que hubieran alcanzado la consideración de normas de Derecho internacional consuetudinario, que por lo mismo serían aplicables, como expresamente dice el artículo 42.1, b). Afirmación que también nos conduciría nuevamente a las reglas del Convenio de Londres de 1973 para prevenir la contaminación por hidrocarburos. Esto lleva a la siguiente conclusión:
"Es evidente, por lo tanto, que para que las normas internas del Gobierno español fueran ahora uniformemente aplicables a los buques en tránsito por el Estrecho de Gibraltar, no sería imprescindible que la condición de Estados Partes en el Convenio de 1973 se diera tanto respecto de España como de todos los Estados interesados en pasar en tránsito por el Estrecho, se cumpliera o no en ellos la nota de la habitualidad, bastando, en efecto, que las reglas aplicables lo fueran precisamente en atención a su carácter de normas de derecho internacional público" 9.
De esta forma, además de lograr esa pretendida uniformidad en la aplicación de las normas internas de los Estados ribereños de estrechos, con la interpretación sugerida por España del artículo 42.1, b) se lograría equiparar la competencia reglamentaria de aquellos Estados sobre la prevención de la contaminación marina del estrecho con las obligaciones a las que deben someterse los buques durante el ejercicio de su derecho de paso en tránsito (artículo 39.2, b)).
Pero las posibilidades que tiene España de dictar leyes y reglamentos sobre prevención y el control de la contaminación en el marco que a estos efectos le ofrece la nueva Convención sobre el Derecho del Mar, quedan constreñidas a poner en práctica, en el estrecho de Gibraltar, las previsiones de aquellas Convenciones internacionales que expresamente hayan sido concertadas con la finalidad de reducir al mínimo las operaciones de descarga de dichas sustancias contaminantes, tales como el Convenio de Londres de 1954 para prevenir la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos (OILPOL) y el Convenio de 1973 para prevenir la contaminación causada tanto por hidrocarburos como por otras sustancias nocivas (MARPOL), así como a nivel regional, la Convención de Barcelona de 1976 para la protección del mar Mediterráneo contra la contaminación.
Esto lleva a la conclusión de que España no puede apoyar sus normas internas, para prevenir, reducir y controlar la contaminación marina del Estrecho, en las reglas de las convenciones internacionales que tuvieran una finalidad diferente a la que acabamos de indicar, así las que se dirigen a la prevención de la contaminación del mar provocada por vertidos desde buques y aeronaves o las relativas a la prevención de la contaminación del mar causada por la exploración y explotación de los fondos marinos, de menor importancia para un país estrechario10 . Lo cierto es que muchos preceptos de esta materia de medioambiente utilizan términos vagos11 . Este es -en mi opinión- el principal problema con el que nos encontramos en el Convenio de Montego Bay, en la medida en que la ambigüedad no deja claro cuándo el Estado ribereño es competente o no.
En cuanto a si cabría calificarla de reserva o declaración, RIQUELME CORTADO señala que:
"Entiendo, sin embargo, que la declaración española se ha limitado a dar una interpretación de la expresión "reglamentaciones internacionales aplicables", si se quiere amplia o extensa, pero siempre compatible con su mismo tenor.
No perdamos además de vista el hecho de que, como la competencia reglamentaria de los Estados ribereños de estrechos para luchar contra este tipo de contaminación prácticamente tiene como principal punto de referencia el Convenio MARPOL 1973/1978, si éste obtiene un número elevado de manifestaciones del consentimiento, como efectivamente está ocurriendo, dichas reglas internacionales serán al mismo tiempo generalmente aceptadas, como quiere España, y aplicables como expresamente dice el artículo 42.1, b) de la Convención sobre el Derecho del Mar"12 .

B)           DECLARACIÓN 7ª: COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS RIBEREÑOS DEL ESTRECHO PARA DICTAR Y EJECUTAR LAS REGLAS INTERNACIO-NALES Y LA LEGISLACIÓN NACIONAL PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CONTAMINACIÓN 13.
              En esta declaración España ha entendido que el artículo 233 "ha de ser interpretado, en todo caso, en armonía con lo dispuesto en el artículo 34"14 . Debemos tener en cuenta que el artículo 233 titulado "Garantías respecto de los estrechos utilizados para la navegación internacional", se encuentra en la Parte XII de la Convención, dedicada a la protección y preservación del medio marino. A diferencia de la Parte II, la Parte III de la Convención no contiene ninguna cláusula que regule las competencias ejecutivas de los Estados ribereños de estrechos. Hay que llegar a la Parte XII para encontrar una disposición ad hoc, en la que se les reconocen ciertas competencias limitadas en materia de preservación del medio marino. Este texto del artículo 233 fue negociado por Gran Bretaña y Estados Unidos con los Estados ribereños del estrecho de Malaca, y fue incluido en la Parte III del Texto integrado oficioso para fines de negociación, sin haber sido siquiera debatido en la III Comisión. España se opuso al artículo y propuso su supresión. Como señaló su representante:
"En cuanto al artículo 233, hay que considerarlo discriminatorio para los Estados ribereños de estrechos, zonas en las que precisamente por su estrechez geográfica, existen mayores riesgos de accidentes que puedan provocar daños irreparables al medio marino. Además de injusta, la citada disposición está mal formulada,, pues lo que queda afectado no es el régimen jurídico, sino el régimen de paso por los mismos"15 .
España presentó una enmienda formal al artículo, consistente en sustituir la expresión "régimen jurídico de los estrechos" por la de "régimen de paso por los estrechos", enmienda que fue finalmente retirada ante la presión del Presidente de la Conferencia 16.
Los artículos 233 ponen de manifiesto que los Estados ribereños no tienen competencia ejecutiva dentro de los estrechos utilizados para la navegación internacional, excepto en el caso de infracción de los artículos 42.1, a) y b) 17.
Esta relación de artículos realizada por el Gobierno español pretende establecer una limitación de los Estados ribereños en la ejecución de las reglas internacionales y la promulgación de normas internas, a las que hacen referencia las disposiciones de la sección 5ª y 6ª, para prevenir, reducir y controlar la contaminación marina del estrecho del que son ribereños. Por tanto, sólo tendrá lugar en el supuesto de que con la adopción de tales medidas se menoscabe, obstaculice o, en el peor de los casos, se suspenda el ejercicio del derecho de paso en tránsito por el estrecho, lo que en cualquier caso nos viene exigido por la aplicación de los artículos 42.2 y 44 de la Convención.
Si esta interpretación del artículo 233.1 la armonizamos, como propone la declaración española, con la disposición contenida en el artículo 34.1 de la Convención de 1982, en la que se advierte que el régimen del paso a través de los estrechos establecido en la Parte III no afecta en otros aspectos a la condición jurídica de las aguas ni al ejercicio de los derechos de soberanía o jurisdicción de los Estados ribereños sobre tales aguas, su lecho, subsuelo y el espacio aéreo que se eleva sobre ellos. Por eso acaba razonando RIQUELME CORTADO que:
"Parece evidente que el Gobierno español no ha pretendido suprimir o contradecir la finalidad perseguida en el artículo 233, sino más bien todo lo contrario, puesto que lo único que ha querido recalcar con su declaración es que España, en el ejercicio de su soberanía sobre el mar territorial de las aguas que forman el Estrecho de Gibraltar, podrá recurrir a los estándares internacionales y a la legislación nacional para prevenir, reducir y controlar la contaminación de este espacio marino, siempre y cuando la aplicación de las mismas no surtan el efecto de menoscabar, obstaculizar o interrumpir el ejercicio del derecho de paso en tránsito por el Estrecho (artículos 42.2 y 44)" 18.
            Esta postura defendida por España se había puesto ya de manifiesto en otros momentos, sobre todo cuando hizo algunas propuestas al primer inciso del entonces artículo 234 del Texto integrado oficioso para fines de negociación (1977), que pretendía suprimir o reemplazar por el siguiente:
                        "Ninguna de las disposiciones de las secciones 5, 6 y 7 afectará al régimen jurídico de paso en tránsito por los estrechos utilizados para la navegación internacional"19 .
Las grandes potencias marítimas y los Estados estrecharios del Estrecho de Malaca negociaron, a espaldas de la Comisión III, una regulación distinta para el Texto integrado oficioso para fines de negociación y figuraría finalmente en la Convención,, pese a las enmiendas formuladas por España. En efecto, la delegación española propuso formalmente sustituir la expresión "régimen jurídico de los estrechos" por la de "régimen de paso por los estrechos", pero la enmienda sería finalmente retirada a instancias del Presidente de la Conferencia20 .
Con respecto a las "reglas internacionales y la legislación nacional para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino" de la sección 5ª de esta parte de la Convención (artículos 207 a 212). Así la mencionada RIQUELME CORTADO ha llegado a manifestar:
         "En principio, no parece que existan serios convenientes para que los Estados ribereños de estrechos susceptibles de navegación internacional disfruten de las facultades a las que se refiere el artículo 210, según el cual el vertimiento en el mar territorial no podrá realizarse sin el previo consentimiento expreso del Estado ribereño, que "tiene derecho a autorizar, regular y controlar ese vertimiento tras haber examinado debidamente la cuestión con otros Estados que, por razón de su situación geográfica, pueden ser adversamente afectados por él" (artículo 210.5). No obstante, podría cuestionarse si la competencia reglamentaria que indirectamente se confiere en este precepto a los Estados ribereños en el control de la contaminación por vertimiento desde buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar, choca con la limitación impuesta en el artículo 42.1.b) de la Convención respecto a que, como ya sabemos, las leyes y reglamentos de los ribereños de estrechos debían de limitarse a la prevención de la contaminación por descargas desde buques. Quizás sea ésta una de las soluciones a las que podría conducir la interpretación literal del artículo 42.1.b) de la Convención.
         No obstante, también podría apuntarse que la falta de previsión en este sentido en la Parte III de la Convención no debe interpretarse como una prohibición por omisión, en atención a que tal posibilidad está permitida en el artículo 210 de la misma Convención. En cualquier caso, hay que mantener que los Estados ribereños sí que tendrán la capacidad que les confiere este último precepto para, en su caso, autorizar el vertimiento en el mar territorial, incluidas por lo tanto las aguas de los estrechos"21 .
            El artículo 211, inciso 4, permite a los Estados, en el ejercicio de su soberanía sobre el mar territorial, la facultad para dictar leyes y reglamentos con el objetivo de prevenir, reducir y combatir la contaminación del medio marino causada por buques extranjeros. La misma también es aplicable a la zona de los estrechos.
            También parece ser que el artículo 212 permite a los Estados ribereños de un estrecho internacional dictar leyes y reglamentos aplicables al espacio aéreo bajo su soberanía y, por tanto, las aguas del estrecho. Ahora bien, estas leyes y reglamentos habrán de adoptarse teniendo en cuenta "las reglas y estándares, así como las prácticas y procedimientos recomendados, convenidos internacionalmente, y la seguridad de la navegación aérea" (artículo 212.1, último inciso).
            De mantenerse estas argumentaciones, las competencias de los Estados ribereños de estrechos se ampliarían con respecto a lo establecido en la Parte III de la Convención de 1982. Pero lo cierto es que el Estado ribereño es soberano sobre las aguas del estrecho, su lecho, su subsuelo y el espacio aéreo suprayacente, debiéndose concretarse a su vez en ciertos poderes en la prevención de la contaminación.
            Por tanto, mientras la aplicación de los estándares internacionales y la legislación nacional para prevenir, reducir y combatir la contaminación del mar territorial a los que se refiere los artículos 210.5, 211.4 y 212.1 de la Convención de 1982 no surtan el efecto de obstaculizar o impedir el ejercicio del derecho de paso en tránsito, los Estados ribereños de estrechos utilizados para la navegación internacional, en el ejercicio de su soberanía sobre tales aguas, podrán beneficiarse de las facultades previstas en aquellos preceptos.
            Con respecto a la ejecución de las reglas y estándares internacionales y la legislación nacional hay que tener muy en cuenta los artículos 216, 220 y 222. Naturalmente, tampoco podrán entorpecer el ejercicio del derecho de paso en tránsito, salvo que se cumplan las condiciones del artículo 223.

C) DECLARACIÓN 6ª: MEDIDAS QUE PUEDEN TOMAR LOS ESTADOS RIBEREÑOS DEL ESTRECHO PARA EVITAR LA CONTAMINACIÓN RESULTANTE DE ACCIDENTES MARINOS.
            Esta declaración pretende interpretar el artículo 221 de la Convención. Este precepto indica expresamente que las medidas extraordinarias a fin de eliminar o prevenir la contaminación podrán ser tomadas y aplicadas por los Estados "más allá del mar territorial". Pero, ¿cuál es el sentido y el alcance que habrá de conferir a dicha expresión?. ¿Acaso deberíamos pensar que la frase "más allá del mar territorial" cubre la zona económica exclusiva y la alta mar y niega el derecho de intervención de los Estados ribereños en su mar territorial incluidos los estrechos? Esta es, precisamente, la desafortunada interpretación que intenta evitar el Gobierno español al formular la declaración en la Convención de 1982. En efecto, España,
                        "interpreta lo dispuesto en el artículo 221 en el sentido de que no priva al Estado ribereño de su estrecho utilizado para la navegación internacional de las competencias que le reconoce el Derecho internacional en materia de intervención en los casos de accidentes a que se refiera el citado artículo" 22.
Por tanto, con esta declaración ya podría intervenir "más allá del mar territorial". Y como el que puede lo más también puede lo menos, también podría en las aguas del estrecho. Además, algunas de las propuestas oficiosas que sobre esta cuestión fueron sugeridas por la delegación española durante la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar 23, comprobaremos que lo que realmente se pretendió en aquel momento fue que el artículo 221 fuera modificado en el sentido de que, o bien se suprimiera la expresión "más allá del mar territorial" o bien se añadieran los términos "dentro o" antes de aquella frase 24. Esta hubiera sido, tal vez la solución más acertada de cara a los propósitos perseguidos por España.
En el artículo 221 se parte de la base de que el Estado ribereño, al ser soberano en su mar territorial, no necesita que se le reconozcan facultades de intervención en el mismo. De aquí que la extensión de la competencia del Estado ribereño se limite a las áreas situadas más allá de su mar territorial. Mas, al establecer el artículo 233 que, en determinados estrechos cuyas aguas forman parte del mar territorial de un Estado, éste sólo podrá intervenir en el caso de que el buque en tránsito viole algunas de sus disposiciones y se produzcan daños graves al medio marino del estrecho, de una interpretación conjunta de ambos artículos cabría deducir que el Estado ribereño de un estrecho no podría hacer cumplir las medidas que dictare en el caso de que el accidente no se hubiera producido como consecuencia de la violación de las citadas disposiciones por el buque en cuestión, a pesar de que se hubiera producido un grave daño 25.
Por tanto, el artículo 221 se caracteriza por permitir el derecho de intervención del Estado más allá de los límites de su mar territorial, ante un peligro grave e inminente de contaminación, es decir, cuando quepa prever razonablemente que la contaminación o la amenaza de contaminación "tendrá graves consecuencias perjudiciales". Tras todos estos razonamientos hay que concluir que también se podrá aplicar a las aguas del estrecho de Gibraltar para protegerlas de la contaminación, máxime cuando el artículo 34.1 de la Convención reconoce la soberanía de ese Estado sobre las aguas del mar territorial del Estrecho.
De una interpretación conjunta de los artículos 233, 42.1, b) y 221, se puede llegar a la conclusión de que los Estados que bordean un estrecho pueden solamente intervenir en una parte de su mar territorial, en caso de un accidente marítimo, en muy limitadas ocasiones26 .
El representante español en 1980 señaló que el artículo 221, tal y como está redactado, mantiene que los Estados costeros pueden, en casos específicos, tomar medidas de emergencia más allá de las 200 millas, pero no especifica claramente que puedan tomar medidas seis o doce millas desde sus costas cuando un accidente casual ocurre en un estrecho cuyas aguas forman parte de su mar territorial. Para rectificar esta situación debería o bien suprimir "más allá de su mar territorial" o añadir las palabras "dentro o" antes de esa frase 27. Sin embargo, España renunció a tal enmienda para no impedir el consenso. Aunque inspirado en la Convención de Bruselas de 1969 y el Protocolo de Londres de 1973, el artículo 221 de la Convención, ensancha su alcance, puesto que añade la posibilidad de ejercitar las medidas necesarias de fuerza y no condiciona los derechos de intervención a la existencia de un "peligro grave e inminente". Esto confirma el poder del Estado costero para tomar y ejercer medidas para proteger su costa o intereses afectados por la polución o amenaza de polución derivada de un accidente marítimo más allá de su mar territorial. Aunque se guarda silencio sobre un paralelo derecho del Estado costero dentro de su mar territorial, es obvia la existencia de tal derecho en el mar territorial de un estrecho28 . En mi opinión, es evidente que tal derecho se extiende también al mar territorial. En cuanto a si abarca o no la zona económica exclusiva, debemos de partir -considero- de que la finalidad de esta zona es la protección del medio marino. Por tanto, el Estado ribereño podrá tomar las medidas necesarias para su protección. Además, las medidas que un Estado ribereño que va a ser perjudicado por la contaminación, en ningún modo -más bien lo contrario- va a empeorar una situación de contaminación. Por tanto, considero que es una cuestión bastante absurda plantearse si el Estado ribereño tiene o no competencias para luchar contra la contaminación marina, incluso -me atrevería a decir- en el alta mar.
Aún cuando una interpretación literal y formalista de los artículos 221 y 233 conjuntamente considerados pudiera llevar a la conclusión de que el Estado ribereño de un estrecho no tiene facultades de intervención dentro de su propio mar territorial en caso de accidente marítimo, semejante interpretación resulta tan absurda que no resiste a la lógica y debe ser, por tanto, descartada29 .