LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

II.6.      SOBREVUELO DE AERONAVES POR EL ESTRECHO.

            Fuera del seno de las Naciones Unidas cabe destacar cuando España el 17 de abril de 1967 publicó una Orden1 que declaraba un gran área próxima a Gibraltar para ser prohibida a todos los vuelos. El Reino Unido mostró su intención de someter tal materia al Consejo de la O.A.C.I. en base al artículo 54 n) de la Convención de Chicago2 . El Consejo trató la cuestión el 10, 11 y 13 de mayo de 1967, cuando España alegó el artículo 9 a) de la Convención como base para declarar un Área Prohibida, alegando que era una extensión razonable y que no interfería innecesariamente la navegación aérea. Para ello España argumentaba que el artículo I de la Convención proclamaba que cada Estado tenía completa soberanía sobre su espacio aéreo y aguas territoriales, pudiendo declarar tal Área Prohibida ese espacio si lo consideraba necesario por razones de seguridad 3. El Reino Unido argumentó que el artículo I no podía ser considerado de forma aislada de otros artículos (tales como el artículo IX) que limitaba la soberanía de los Estados. Sin embargo, el Consejo no llegó a ninguna decisión y conversaciones bilaterales entre España y el Reino Unido siguieron en la línea del Reino Unido. Pero España llegaría a afirmar que no seguiría tales conversaciones mientras el Reino Unido seguía manteniendo su soberanía sobre el territorio donde está situado el aeropuerto de Gibraltar y dejase de utilizarlo para propósitos militares. Gran Bretaña volvió a someter el asunto a la O.A.C.I. como una disputa intergubernamental formal en base al artículo 84 de la Convención que preveía para los conflictos entre Estados-parte la interpretación y aplicación de la Convención4 . Sin embargo, es significativo que tal disputa sólo estuvo referida al sobrevuelo del estrecho en cuestión. El Área Prohibida establecida el 6 de mayo de 19675 cubre parte del territorio español y una zona de la costa desde el oeste de Tarifa a Estepona que en la zona más extensa es de cuatro -no seis millas- desde la orilla, y en la parte más angosta del estrecho es solamente de tres millas. Esto dejaba una amplia zona por el mar territorial español en la línea media en donde el sobrevuelo era libre. Para que se suprimiera la Zona Prohibida se mencionaba que las aerolíneas de Nigeria, Marruecos, Libia, Portugal, Sierra Leona y el Reino Unido, al igual que las aeronaves militares del Reino Unido y los países de la O.T.A.N.6 , habían usado este paso abierto en el estrecho desde hace tiempo. Además, las aeronaves que se acercasen al aeropuerto de Gibraltar desde la parte este u oeste debía cambiar su curso por el Área Prohibida. Según HAILBRONNER la libertad de sobrevuelo de la aviación internacional puede ser restringida como consecuencia del establecimiento de zonas prohibidas, mediante normas nacionales no necesarias relativas al vuelo y maniobras de aeronaves, o simplemente el control excesivo sobre las aeronaves extranjeras en tránsito. Además, continúa señalando, hay suficiente práctica estatal para poder determinar que tales medidas se han tomado en caso de conflicto, particularmente cuando la disputa afecta al "status" de un territorio. En tales circunstancias, la libertad de sobrevuelo de aeronaves sobre el alta mar puede mantener únicamente el mantenimiento de los servicios aéreos estatales con terceros países7 . Aunque España en multitud de ocasiones ha alegado la vigencia del Convenio de Ginebra de 1958 para defender el paso inocente, sin embargo, y con ocasión de un suceso internacional entre Libia y Estados Unidos de gran relevancia lo puede cuestionar como consecuencia de las declaraciones del Gobierno español, que puede llegar a suponer la aceptación del Convenio de 1982 8. Haciendo un análisis de la normativa española hay que señalar que la introducción del nuevo régimen de paso en tránsito afectaría profundamente a la vigente legislación española, especialmente en lo relativo al paso en superficie de los submarinos, la exigencia de autorización para el paso de los buques nucleares y el control del sobrevuelo de las aeronaves del Estado. El citado régimen se aplicaría al estrecho de Gibraltar y el canal de Menorca 9.
            Por razones militares y estratégicas, el régimen previsto para la libre navegación de barcos en estrechos se extendió a las aeronaves "mutatis mutandis", sin ninguna regulación específica para la navegación aérea 10. España tuvo que resignarse a aceptar la aplicación del régimen del paso en tránsito a través de los estrechos a los buques, pero hizo un gran esfuerzo para evitar la extensión de tal régimen a las aeronaves. De este modo, España presentó una serie de nuevas enmiendas dirigidas a la supresión de cualquier referencias a "aeronave" ("aircraft") o "sobrevuelo" ("overflight") en el Texto integrado oficioso para fines de negociación11 . Para alcanzar tal objetivo su delegación distribuyó en la Conferencia un "Memorándum concerniente al sobrevuelo de estrechos utilizados para la navegación internacional" (17 de abril de 1978), en el cual se exponía el fundamento jurídico de la posición española. Para ello España señaló que los artículos del Texto integrado oficioso para fines de negociación sobre el sobrevuelo había sido elaborado sin la participación de la mayoría de los Estados ribereño de estrechos. Además, añadía que la libertad de sobrevuelo de los estrechos por aeronaves militares, tal y como establecía la regulación del Texto integrado oficioso para fines de negociación, nunca había sido aceptado ni por España ni por otros Estados estrecharios y por esta razón, el nuevo régimen de la navegación aérea sobre los estrechos no había tenido el requerido consenso. Estos artículos eran, de otro lado, incongruentes, oscuros y contradictorios, y su aceptación sería, añadía la Delegación española, posiblemente, un medio de controversia. Además, como lo ha señalado YTURRIAGA, al insertar las palabras "aircraft" o "overflight" en cada artículo de la Parte III, expandiendo las reglas de la navegación marítima a la navegación aérea, sin llevar a cabo una adaptación en la regulación, no se tuvo en cuenta las consecuencias que podía originar12 . Las diferencias existentes entre el régimen de la navegación aplicable a los estrechos bajo el régimen del paso inocente y del paso en tránsito son enormes. Así en este Memorándum, España afirmó que al igual que el Derecho del Mar cambiaba de un régimen del paso inocente al paso en tránsito, el Derecho del Aire iba a pasar de la más absoluta prohibición de paso a la más absoluta libertad (párrafo 5). Además, a mi juicio, aunque el Derecho del Mar afectase al sobrevuelo de aeronaves, quizá no sea el foro más adecuado para destruir las bases sobre las que se asienta el Convenio de Chicago.
            En el mencionado Memorándum español de 1978 también se señaló "el grave peligro que para la seguridad de los Estados ribereños de estrechos representaría el tránsito de aeronaves militares no autorizadas por su espacio aéreo; con independencia de la observación a que continuamente se verían sometidos, la velocidad de las aeronaves actuales colocaría a esos Estados en una situación de indefensión ante cualquier posible ataque" (párrafo 13 del Memorándum). Resulta paradójico que uno de los Estados que más firmemente apoyaron el principio de libertad de sobrevuelo en los estrechos, Estados Unidos haya considerado necesario "establecer sobre la alta mar, sin fundamento jurídico alguno, zonas aéreas de identificación de más de 200 millas, destinadas a protegerlos contra cualquier sorpresa" (párrafo 9 del Memorándum)13 .
            España fue el único país que mantuvo su oposición al derecho de paso en tránsito de aeronaves sobre los estrechos hasta el final de la Conferencia. De forma insistente, proponía la supresión de cualquier referencia a "aeronave" o "sobrevuelo" en los distintos textos de negociación. Esta fue la razón por la que no envió ninguna enmienda a los artículos referente a la navegación aérea en los estrechos y, en este Memorándum de 1978, reseñaba que el artículo 3, párrafo c) del Convenio de Chicago de 7 de diciembre de 1944 establecía claramente que ninguna aeronave estatal o de un Estado parte podría sobrevolar el territorio de otro Estado o aterrizar sin autorización; además añadía que el mismo ha llegado a ser una norma consuetudinaria. Sin embargo, el artículo 5 del mismo Convenio ya establece la libertad de tránsito de las aeronaves civiles, por lo que es evidente que la única finalidad es satisfacer intereses estratégicos 14,. En el párrafo 12 de este Memorándum se afirmaba que en el Convenio sobre el Derecho del Mar no se podía regular normas aplicables al espacio aéreo de la soberanía estatal. Sin embargo, TRUVER ha llegado a afirmar que, desde el punto de vista práctico, el tema de sobrevuelo sobre el estrecho de Gibraltar puede ser resuelto sobrevolando el centro geográfico del estrecho y confiando en las buenas relaciones con España y Marruecos para evitar un enfrentamiento significativo15 ; la primera afirmación me parece, a mi juicio, más bien teórica por todos los problemas que podría plantear para la navegación aérea. Además, cualquier Estado puede aducir que se ha violado su espacio aéreo o bien que las condiciones climáticas no permitan un vuelo tan perfecto en un espacio tan reducido. En realidad, sería una continua fuente de conflictos.
            Pero, quizás, la base inicial del Memorándum era que las Conferencias sobre el Derecho del Mar no era el foro competente para tratar el problema correspondiente al Derecho del Aire, sino que sería la O.A.C.I. el órgano correspondiente para analizar la navegación aérea sobre los estrechos. Además, España alegaba que el aceptar el paso en tránsito sobre los estrechos suponía aceptar la más absoluta libertad, cuando hasta el momento reinaba la más absoluta prohibición del mismo. Por esto, añadía, que el simple propósito de lograr introducir un derecho de paso en tránsito para los vuelos militares debería servir a los intereses estratégicos de un número reducido de Estados. España, alegaba, además, que se estaba intentando introducir en la Convención un nuevo concepto de Estado estrechario, lo cual era absurdo, pues, geográficamente, no se habían creado estrechos aéreos, pues las rutas alternativas en el espacio aéreo son infinitas, a diferencia de los espacios marítimos de un estrecho 16. Sin embargo, es evidente que esta no es la postura de Estados Unidos17 . Además, el tránsito aéreo no autorizado de aeronaves militares a través de un Estado estrechario implicaría un gran riesgo para la seguridad de estos Estados; siendo imposible para los Estados su propia protección de cualquier ataque, especialmente considerando la velocidad de las modernas aeronaves, estando sometidos a una constante observación. España también señaló las muchas inconsistencias y deficiencias técnicas de las que adolecían los artículos del Texto integrado oficioso para fines de negociación en cuanto al sobrevuelo de los estrechos. A modo de ejemplo:
         a) La pretendida afirmación del artículo 34.1 de que el régimen de paso no afectaría, en otra medida, al ejercicio de los Estados ribereños de los estrechos de su soberanía o jurisdicción sobre el espacio aéreo, necesariamente implicaba que tales Estados mantendrían los derechos concedidos por la Convención de Chicago a todos los respectos, excepto en lo estrictamente relativo al paso en tránsito de aeronaves, que no podría ser impedido o interrumpido. Estos derechos incluirían el establecimiento de regulaciones aéreas y la notificación a la O.A.C.I. de cualquier desviación. Lo cierto es que no aparecía claro cómo esta situación iba a ser compatible con el artículo 39.3 del Texto integrado oficioso para fines de negociación, que se refería a una internacionalización del espacio aéreo sobre las aguas estrecharias, ni con la carencia en el artículo 42.1 de cualquier referencia a los poderes normativos de los Estrechos ribereños del Estrecho relativos al sobrevuelo en tránsito.
         b) El artículo 39.3, a) estipulaba que la aeronave observaría las Reglas del Aire establecidas por la O.A.C.I., así como que serían aplicadas tanto a las aeronaves civiles como militares que "normalmente" cumplirían con tales medidas de seguridad 18 y para esto la Organización había sido investida con ciertos poderes de regulación. Pero lo cierto es que la O.A.C.I. no podía establecer reglas para ser aplicadas en el espacio aéreo de soberanía estatal, ya que, en definitiva, solamente están obligados a colaborar para conseguir el más alto nivel posible de uniformidad. Así, las medidas del artículo 39 parecían incluirse en las "Reglas del Aire" del Anexo 2 de la Convención de Chicago, que obligaban a las aeronaves civiles a cumplirlas cuando sobrevolaba el alta mar. Por estos motivos, España consideraba que era casi tanto como establecer una equivalencia entre las aguas de los estrechos y el alta mar.
c) El artículo 39.3, b) exigía que la aeronave mantuviera la frecuencia de radio internacional, lo cual era insuficiente. Pues era obvio que si una aeronave militar entraba en el espacio aéreo de un Estado ribereño de un estrecho no mantendría el contacto con el control aéreo de las autoridades de ese Estado o rehusaría seguir sus instrucciones, y solamente las aeronaves civiles cumplirían tal obligación. Además, esta situación también afectaría a la seguridad del Estado estrechario, en la medida en que sería imposible para las autoridades del control aéreo distinguir una aeronave con la intención de ejercer su derecho de paso en tránsito o realizar una finalidad agresiva, si no había previa identificación de ninguna clase. En mi opinión, cualquier regulación sobre el paso en tránsito sería inaplicable, teniendo en cuenta que su fundamento es una absoluta libertad de las naves y aeronaves.
d) Además, el artículo 41, que permitía a los Estados ribereños de los estrechos designar rutas marítimas y establecer planes de separación del tráfico, guardaba silencio sobre el poder de tal Estado para designar corredores aéreos o establecer niveles de altitud para los vuelos. Ni siquiera el artículo 42.1, que habilitaba a estos Estados a regular la seguridad de la navegación y del tráfico marítimo, no mencionaba poderes semejantes con respecto a la navegación y tráfico aéreo.
e) La lista de actividades prohibidas a las aeronaves en tránsito es bastante incompleta. La omisión de un catálogo de actividades tales como ejercicios o armas de fuego, el uso de armas de cualquier clase, la toma de fotografías aéreas, circular o dirigirse hacia los buques, abastecerse de combustible en pleno vuelo, podía justificar, según la delegación española, el aterrizaje de las aeronaves que puedan comprometer tales actividades durante el tránsito aéreo sobre los estrechos.
f) Finalmente, de acuerdo al artículo 42.5, un Estado solamente sería tenido como responsable por los daños causados por sus aeronaves militares si ciertas normas y regulaciones (las cuales, de otro lado, el artículo 42 no permitía que fuesen aprobadas por el Estado ribereño de un estrecho) o si la convención misma había sido infringida19 . Este artículo establece la responsabilidad para el Estado en que esté registrada la aeronave, cuando actúe en contra de las normas y regulaciones adoptadas por el Estado causando pérdidas y daños al Estado estrechario.
            Además, en el Memorándum de la delegación española sobre la cuestión del sobrevuelo en los estrechos utilizados para la navegación internacional (Ginebra, 17 de abril de 1978), se señalaba que:
         "Aun aceptando la hipótesis del libre sobrevuelo -hipótesis que la Delegación española no acepta-, la realidad es que los artículos 34 a 45 constituyen una de las partes más insatisfactorias del texto, y la oposición de algunos Estados a que se realice cualquier debate sobre su redacción actual sólo puede explicarse por su deseo de crear la impresión de que existe consenso. Tales artículos resultan claramente incompatibles con el Convenio de Chicago de 1944, "Carta magna" de la Aviación Internacional suscrita por más de 140 Estados que, en virtud de su artículo 82, se han comprometido a no contraer "obligaciones o entendimientos que sean incompatibles con sus disposiciones".
         ... Así, por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 34 del "Texto integrado" afirma que el régimen de paso que establece "no afectará en otros sentidos a la condición jurídica de las aguas que forman tales estrechos ni al ejercicio por los Estados ribereños del estrecho de su soberanía o jurisdicción sobre tales agua, su espacio aéreo, su suelo o subsuelo". Cabría interpretar ese párrafo en el sentido de que, en todo lo no estrictamente relacionado con el paso en tránsito de las aeronaves (que no podría ser obstaculizado ni interrumpido), los Estados ribereños de estrechos conservarían íntegra las facultades que el Convenio de Chicago les concede: promulgación de reglamentaciones aéreas (artículo 11), notificación de desviaciones con respecto a los Anexos técnicos (artículos 37 y 38)... etc. Sin embargo, no parece posible armonizar esa interpretación con el párrafo 3 del artículo 39 del "Texto único", que equivale de hecho a una auténtica internacionalización de las aguas de los estrechos en lo que al régimen de su espacio aéreo se refiere, ni con la omisión en el artículo 42 de toda referencia a la potestad normativa del Estado ribereño en materia de navegación aérea.
         Efectivamente, el apartado a) del párrafo 3 del citado artículo 39 dispone que las aeronaves en tránsito deberán "observar las normas de tránsito aéreo establecidas por la Organización de la Aviación Civil Internacional aplicables a las aeronaves civiles" y que "las aeronaves del Estado cumplirán normalmente tales medidas de seguridad y en todo momento operarán teniendo debidamente en cuenta las normas de la OACI, porque lo cierto es que esta Organización carece de atribuciones para dictar normas aplicables en el espacio aéreo de los Estados soberanos, que sólo están obligados -en virtud del Convenio de Chicago- a colaborar a fin de lograr el más alto grado de impracticable la aplicación de los Anexos técnicos del Convenio, a comunicarlo así a la Organización (artículo 38). La única conclusión posible es que se pretende negar a los Estados ribereños de estrechos la facultad de dictar reglamentaciones en su propio espacio aéreo o de notificar desviaciones con respecto a los Anexos. Al parecer, las normas a que dicho apartado se refiere serían sólo las llamadas "reglas del aire" del Anexo 2 del Convenio de Chicago, de las que -en virtud del artículo 12 de ese Convenio- las aeronaves civiles no pueden desviarse sobre la alta mar. Esas mismas reglas son también las que "normalmente" observan sobre la alta mar las aeronaves de Estado. En pocas palabras: lo que hace el apartado a) del párrafo 3 del artículo 39 es asimilar totalmente las aguas de los estrechos a las de la alta mar, a efectos de la navegación aérea.
         El apartado b) del párrafo 3 del mencionado artículo 39 confirma cuanto queda dicho y resulta igualmente inadmisible. Según este apartado, la única obligación que tendrían las aeronaves desde el punto de vista de las radiocomunicaciones sería "controlar en todo momento la frecuencia de onda de radio asignada por la autoridad competente de control de tráfico aéreo designada internacionalmente, o la correspondiente frecuencia de la onda de socorro internacional". Tal precepto recoge de forma incompleta la regla 3.6.5.1. del Reglamento del Aire (Anexo 2), que establece el régimen obligatorio para las aeronaves civiles sobre el alta mar; pero resulta todavía más insuficiente en el caso de una aeronave que penetra en el espacio aéreo de un Estado, pues si esa aeronave no mantiene el contacto por radio con la torre de control del tráfico aéreo y no obedece sus instrucciones representará un peligro cierto para la aviación civil. Por otra parte, tampoco sería posible distinguir una aeronave que desee ejercitar el derecho de paso en tránsito de una posible aeronave agresora, si no existe una identificación previa.
         La más somera lectura del "Texto integrado" revela otras muchas incongruencias. Así, en el artículo 41 se habla de rutas marítimas y esquemas de separación de tráfico, pero no se hace mención alguna de aerovía ni alturas de vuelo. Evidentemente, no se han tomado en cuenta las disposiciones sobre pasillos o corredores aéreos de Fondos Marinos (A/AC.138/SC.II/L.7) y de varios países socialistas en el segundo período de sesiones de la Conferencia (A/CONF.62/C.2/L.11). Además, en los párrafos 1 a 4 del artículo 42 del "Texto integrado" se habla exclusivamente de la posibilidad de dictar leyes y reglamentos relativos a la navegación y al tráfico marítimos, pero nada se dice de los aéreos; ello no impide que, con perfecta incongruencia, se habla en el párrafo 5 del buque o aeronave que actúe en forma contraria a "dichas leyes y reglamentos".
         La relación de los actos de los que deberían abstenerse las aeronaves en el ejercicio del derecho de paso en tránsito (párrafos 1 y 3 del artículo 39) resulta también insuficiente a todas luces. En la propuestas de los países socialistas anteriormente mencionada (párrafo 2-b) del artículo 3) se hacía una enumeración mucho más completa, que sería absolutamente  necesario recoger, si llegara a admitirse el libre sobrevuelo; hacer ejercicios o prácticas de tiro de cualquier tipo, filmar o tomar fotografías, sobrevolar buques a baja altura, realizar vuelos en picado, repostar combustible en vuelo... etc.
         Al no figurar esa enumeración en el "Texto integrado", podría deducirse que lo que se pretende es que las aeronaves puedan realizar cualquiera de estas actividades durante su paso en tránsito por los estrechos.
         El ya mencionado párrafo 5 del artículo 42, único que trata de la responsabilidad, contiene uno de los preceptos más inaceptables del "Texto integrado". En él se dice que "el Estado del pabellón de un buque o aeronave que goce de inmunidad soberana y actúe en forma contraria a dichas leyes y reglamentos o a otras disposiciones de la presente parte será responsable internacionalmente por cualquier pérdida o daño causado a los Estados ribereños del estrecho". En consecuencia, para que un Estado responda de los daños causados por sus aeronaves militares será necesario que contravenga unas leyes y reglamentos aéreos (que, por otro lado, el artículo 42 no faculta al Estado para dictar) o que infrinja el propio Convenio. Teniendo en cuenta que éste -en virtud de su artículo 39, párrafo 3- sólo obliga a las aeronaves de Estado a cumplir "normalmente" las normas de tránsito aéreo, es evidente que tal infracción no podrá producirse y que, por consiguiente, las aeronaves militares se hallarán prácticamente exentas de toda responsabilidad. ¿Cómo puede admitirse tal precepto cuando precisamente el ejercicio del derecho de paso en tránsito, con todos los riesgos que implica, constituiría uno de los casos más claros que pueda imaginarse de aplicación del principio de responsabilidad objetiva?... Todo Estado cuyos buques o aeronaves ejercitasen el derecho de paso en tránsito debería estar obligado a reparar en todos los casos los daños causados, sin perjuicio de su derecho de repetir contra terceros responsables"20 .
En la séptima sesión de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas -celebrada en 1978, en Ginebra-, algunos Estados habían intentado reabrir las negociaciones en algunas áreas. El representante de España21 defendió que los artículos referidos a los estrechos en el Texto integrado oficioso para fines de negociación dejaba fuera a un gran número de Estados que estaban directamente afectados y no habían participado, y que sólo se había hecho un estudio general de la cuestión. Sin embargo, Estados Unidos de América señaló que la cuestión de los estrechos estaba suficientemente debatida y que el compromiso al que se había llegado no podía ser reabierto. A pesar de que la cuestión de los estrechos había sido suficientemente debatido, España y Marruecos hicieron numerosas propuestas para reformar la cuestión de los estrechos. España, que se había opuesto a cualquier derecho de vuelo, criticó el proyecto de convenio de 1978, porque no especificaba qué actividades podrían ser prohibidas. La misma crítica surgió por parte de Marruecos y Grecia, que estimaban que deberían prohibirse el uso de armas, la toma de fotografías, el aprovisionamiento de combustible, la interferencia de las comunicaciones 22. En mi opinión, es evidente que el libre tránsito debe estar sujeto a una serie de limitaciones, precisamente, para que se pueda desarrollar sin ningún tipo de incidentes que pongan en peligro el sobrevuelo de las restantes aeronaves. La postura contraria llevaría al caos de la navegación aérea. Aunque no se había incorporado al Texto integrado oficioso para fines de negociación de 1979, es importante destacar que estas sugerencias informales reflejaban la actitud de algunos Estados estrecharios. España sugirió enmiendas al Texto integrado oficioso para fines de negociación de 1977 en los siguientes puntos:
- Las aeronaves no gozarían del derecho de paso de tránsito en base al artículo 38.
- El alcance del artículo 38.3 debería ampliarse para incluir la aplicación de "otras reglas de derecho internacional" para cualquier actividad que no se realice en el ejercicio del derecho de paso en tránsito.
- El artículo 39.1 que se refiere a las obligaciones de los barcos durante el paso incluiría otra prohibición, por ejemplo, que los buques se abstengan de realizar cualquier acto de propaganda o de recoger información que pueda afectar a la defensa o seguridad del Estado costero, o intentar interferir en sus comunicaciones o cualquier otra actividad o instalación.
- El artículo 39.2, a) y b), que se refiere al cumplimiento de ciertas regulaciones y procedimientos de barcos en tránsito, debería incluir "al igual que aquellas establecidas por el Estado ribereño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42".
- El artículo 39.3, que se refiere a las aeronaves en tránsito debería ser suprimida.
- Los Estados ribereños de estrechos deberían tener suficiente capacidad para hacer normas y regulaciones en base al artículo 42.1 para proteger y facilitar la ayuda a la navegación, para proteger los cables y tuberías, y otras instalaciones de acuerdo al artículo 44.
- Los Estados asegurarán que: (1) los buques que enarbolen su bandera estarán previstos del seguro para cubrir cualquier daño o pérdida que pueda causar en el ejercicio del derecho de paso en tránsito; (2) el auxilio debe ser posible de acuerdo con sus sistemas legales para dar una compensación adecuada y rápida o cualquier otro tipo de ayuda por la pérdida o daño causado por los buques que enarbolen su bandera en el ejercicio del derecho del paso en tránsito.
- El "sobrevuelo" debe ser excluido del artículo 44.
España también propuso, de forma inoficiosa, una enmienda en el artículo 234 del Texto integrado oficioso para fines de negociación de 1977 en lo referente a la frase que decía que "nada de lo dispuesto en las secciones 5, 6 y 7 de esta Parte de la Convención afectaría al régimen legal de los estrechos usados para la navegación internacional" por las siguientes palabras: "nada de lo dispuesto en las secciones 5, 6 y 7 de esta Parte de la presente Convención afectará al régimen legal del paso en tránsito a través de los estrechos usados para la navegación internacional". La supresión de esta frase del artículo 234 del Texto integrado oficioso para fines de negociación de 1977 (ahora artículo 233 en el Texto integrado oficioso para fines de negociación de 1979) significaría que cualquier medida de fuerza tomada por el Estado costero podría afectar al régimen legal de los estrechos usados para la navegación internacional23 .
Durante la séptima sesión (revisión del Texto integrado oficioso para fines de Negociación), las delegaciones de España, Marruecos y Grecia explicaron e intentaron justificar, una vez más, sus enmiendas al Texto integrado oficioso para fines de Negociación, pero se encontraron con una fuerte oposición en la Segunda Comisión. Las grandes potencias, cómodamente protegidas por el "uti possidetis" del Texto integrado oficioso para fines de Negociación, ni siquiera se preocuparon de replicar a sus bien defendidos argumentos legales. Incluso en la Tercera Comisión estas enmiendas españolas a los artículos 42 y 234, bajo el pretexto de que esta cuestión era competencia de la Segunda Comisión, no fueron discutidas. En el Texto integrado oficioso para fines de negociación, España consideraba que todos los vuelos -civiles y militares- sobre el estrecho de Gibraltar debían ser permitidos solamente en base a la discreción del Estado costero 24. En mi opinión, esta discreción no debe identificarse con arbitrariedad, que es lo que posiblemente ocurriría, sino que el Estado ribereño debería dictar una normativa que permitiera el sobrevuelo de las aeronaves, dentro de lo posible, estableciendo limitaciones y requisitos a los que quedaría sometido.
Durante el debate sobre el Texto integrado oficioso para fines de negociación/rev. 2, celebrada durante la segunda parte de la novena sesión (verano de 1980), España expresó su punto de vista sobre la Parte III de la Convención. El delegado español alegó que el Gobierno español en ningún momento podía aceptar el derecho de libre sobrevuelo de aeronaves sobre el mar territorial de los estrechos utilizados para la navegación internacional y exigía un paso inocente para las aeronaves que pasasen a través de los estrechos y una mención expresa de las normas y regulaciones que los Estados ribereños de los estrechos puedan establecer para las aeronaves, y, además, que se regule los corredores aéreos de forma análoga a los corredores marítimos en el régimen del paso en tránsito 25.
Por razones obvias, las Grandes Potencias Marítimas estaban satisfechas con el articulado del Texto integrado oficioso fines de negociación/rev. 2 en cuanto a los estrechos utilizados para la navegación internacional. Una vez parecía que la Conferencia no iba a hacer ningún cambio sustancial en la Parte III del Texto integrado oficioso para fines de negociación, España comenzó una serie de consultas con las dos superpotencias en orden a procurar, al menos, algunos pequeños cambios de acuerdo con algunas de las menos conflictivas enmiendas españolas. En marzo de 1980, España y los Estados Unidos llegaron a un "gentlemen's agreement" para introducir las siguientes enmiendas en el Texto integrado oficioso para fines de negociación/rev. 2:
a) En el artículo 42.1, b) cambiar reglamentaciones internacionales "aplicables" por "generalmente aceptadas" y suprimir "petróleo" antes de "sustancias nocivas" (con la finalidad de incluir toda clase de sustancias nocivas) 26;
b) En el artículo 221.1 suprimir la cláusula "más allá del mar territorial" o insertar las palabras "dentro de y" antes de esa cláusula;
c) En el artículo 233, cambiar "el régimen jurídico de los estrechos" a "el régimen jurídico de paso (en tránsito) a través de los estrechos";
d) Añadir un precepto a las Disposiciones Generales de la Convención como el siguiente: los preceptos de esta Convención respecto de la responsabilidad por daños se aplicarán sin perjuicio de la aplicación de otras reglas y principios de Derecho internacional concerniente a la responsabilidad por daños27 .
            Según el mencionado acuerdo, Estados Unidos informaría a las restantes delegaciones que los cambios acordados eran necesarios para superar, al menos parcialmente, las dificultades encontradas por algunos Estados ribereños de estrechos y hacer posible que la delegación española no se opusiera al consenso en el texto final en lo referente a los estrechos, y evitar, de este modo, que se presentasen las mencionadas enmiendas en una futura revisión del Texto integrado oficioso para fines de negociación. La delegación española tendría plena libertad para criticar el Texto integrado oficioso para fines de negociación, pero -una vez que los cambios acordados hubiesen sido incluidos en el Texto revisado- no se presentarían enmiendas a los artículos relevantes relativos a los estrechos, ni se intentaría incluir la posibilidad de formular reservas a tales artículos u oponerse al consenso de los mismos. No era, sin embargo, obligado hacer declaraciones en favor del Texto revisado, sino simplemente obligaría a guardar silencio. En cumplimiento del "gentlemen's agreeement", tanto los Estados Unidos como España iniciaron consultas en varios foros, pero la única enmienda que se consiguió en la tercera revisión del Texto integrado oficioso para fines de negociación, fue el archimencionado artículo sobre "Responsabilidad y riesgo por daño". Los cambios del artículo 42.1, b) fueron considerados aceptables, pero cuando su adopción fue llevada a la Segunda Comisión, Argentina objetó la propuesta afirmando que, aunque su delegación no se oponía a dicha modificación, aún quedaban otros temas pendientes de discusión. En cuanto a las enmiendas de los artículos 221 y 233 o fueron aceptadas por el Presidente de la Tercera comisión, que rechazó someterlas al Pleno como oferta de un mejor consenso. Puesto que el "gentlemen's agreeement" no pudo ser cumplido, el delegado LACLETA escribió el 12 de abril de 1982  a su colega, el delegado MALONE, informándole que consideraba muerta su promesa y recobraba su libertad de acción a remitir enmiendas formales al texto del Proyecto de la Convención. El Delegado MALONE respondió cinco días más tarde expresando su comprensión por la decisión española y sus excusas de que, a pesar de los fuertes intentos, no hubiese sido posible remover los últimos vestigios a la oposición del "package" en el que conjuntamente habían trabajado.
            La sesión undécima de la Conferencia fue dividida en tres partes. Pero no se logró ningún avance en las propuestas -concernientes a los estrechos de la Parte III y de los artículos de la Parte XII- de reforma presentadas por España. Un debate general permitió a España defender su bien conocida postura con respecto a los estrechos utilizados para la navegación internacional. En un intento de compromiso, el Embajador LACLETA alegó que su delegación había afirmado en 1976 que la navegación marítima debería someterse a un nuevo régimen de paso en tránsito, pero consideraba que todavía era difícil con el artículo 39.3, a) y con el artículo 42.1. Además, también mantenían sus reservas con respecto a los artículos 221.1 y 233 28. El 7 de abril el presidente KOH indicó a las delegaciones que podían enviar enmiendas al Proyecto de la Convención, en el plazo de una semana. Durante este período treinta y una enmiendas fueron presentadas, entre ellas las de España con respecto a los estrechos. Pero España consciente de sus pocas posibilidades de éxito, limitó sus enmiendas a las contenidas en el "gentlemen's agreement" con los Estados Unidos, más una modificación del artículo 39.3, a):
         "Artículo 39, párrafo 3 (a): suprimir la palabra "normalmente".
         Artículo 42.1, b): modificar el texto como sigue:
         "... llevando a efecto las reglamentaciones internacionales aplicables relativas a la descarga de petróleo, hidrocarburos y otras sustancias nocivas en el estrecho". Se quería sustituir la palabra "aplicables" por "generalmente aceptadas", y supresión de la palabra "de petróleo".
         Artículo 221, párrafo 1: suprimir la palabra "más allá del mar territorial".
         Artículo 233: En la primera frase, sustituir la expresión "régimen jurídico de los estrechos" por "régimen de paso a través de los estrechos" 29.
            En la presentación de enmiendas, el delegado español declaró, entre otras cosas, lo siguiente:
                        "El problema consiste en que el régimen de paso en tránsito por los estrechos... impone a los Estados ribereños una pesada servidumbre que no tiene en las disposiciones del texto contrapartida alguna. En homenaje al consenso, la delegación española se ha abstenido de proponer enmiendas al artículo 38 sobre el derecho de paso en tránsito, lo que no significa necesariamente que acepte este artículo.
         El párrafo 3 del artículo 39 daría a las aeronaves militares una libertad prácticamente incontrolada y representaría, por lo tanto, un peligro para la seguridad de los Estados ribereños y para la aviación civil internacional. La enmienda propuesta de que se suprima la palabra "normalmente" tiene el propósito de conjurar ese peligro.
         El párrafo 1-b) del artículo 42 se refiere a las reglamentaciones internacionales aplicables, pero el problema consiste en que la aplicabilidad de determinadas reglamentaciones dependería del pabellón del buque, lo que impediría el establecimiento de un régimen objetivo... Con la propuesta de suprimir las palabras "de petróleo" se intenta ampliar el texto para que incluya toda clase de residuos.
         La idea que inspira la redacción actual del artículo 221 es que el Estado ribereño tiene amplias facultades en su mar territorial, por lo que basta con que se confirmen en el derecho internacional. Sin embargo, los artículos 42 y 233 del Proyecto de Convención limitan los derechos de los Estados ribereños de estrechos. El objeto de la enmienda.... es dar a los Estados ribereños de estrechos, en su mar territorial, las mismas facultades que tienen los demás Estados fuera del mar territorial.
         La enmienda al artículo 233 no consiste sino en concordar lo dispuesto en ese artículo con las disposiciones análogas del artículo 34, que estipulan que el régimen de paso por los estrechos no afecta a la condición jurídica de las aguas que forman esos estrechos..." 30.
            Pero en vista de que no era posible llegar a un acuerdo general en estas enmiendas presentadas, el presidente KOH mantuvo un encuentro con los países que habían hecho estas enmiendas para que las retirasen y poder alcanzar, de este modo, el consenso. España accedió, pero sólo parcialmente, a la petición del presidente KOH. Así el representante español anunció la retirada de las enmiendas de los artículos 221 y 233, y la propuesta de suprimir la palabra "petróleo" en el artículo 42.1, b). Pero mantenía, sin embargo, el resto de las enmiendas al artículo 42, para evitar que se pudiera interpretar como un impedimento para que los Estados costeros pudieran adoptar regulaciones que pudieran ser "uniformemente aplicables" a todos los buques en tránsito. También se mantuvo la propuesta de suprimir la palabra "normalmente" del artículo 39.3, a) que era el último intento de compromiso ofrecido por el Gobierno español, para poder llegar a un consenso final 31. Los intereses de España -perjudicados por este artículo 39.3- fueron alegados en innumerables ocasiones, de este modo el delegado español mantuvo que el mismo contenía reglas para las aeronaves militares que no podían aceptar en el Proyecto. Además, señalaba que no se establecía qué era normal ni qué criterios se debían aplicar. España intentaba modificar el artículo 39, utilizando unos términos similares a los del artículo 21; pero su propuesta no fue aceptada. Antes del período de descanso, se hizo la votación. Las dos enmiendas que faltaban se votaron el 26 de abril. El Embajador LACLETA dijo que le pesaba mucho que las instrucciones de su Gobierno le impidiese retirar todas las enmiendas. Justo antes de la votación de la enmienda al artículo 39, el representante de Estados Unidos afirmó que era desafortunado que la mencionada enmienda turbase el balance logrado a través de tan largas negociaciones. Antes de la votación de la enmienda, el delegado francés manifestó que, aunque su delegación se oponía en principio a cualquier cambio de las partes del proyecto elaboradas por las Comisiones II y III, podía aceptar la enmienda española, ya que suponía una mera armonización de su texto con el de otros artículos y no implicaba ningún cambio en la Convención. El representante de Canadá, BESLEY -que era además Presidente del Comité de Redacción-, respaldó la intervención francesa y anunció su apoyo a la propuesta española 32. Finalmente, la enmienda fue rechazada por 55 votos a 21, con 60 abstenciones. Lo cierto es que el carácter restrictivo del artículo 3.1, d), supone otra limitación injusta de la soberanía de los Estados estrecharios, especialmente si se compara con los artículos relativos no solamente al mar territorial en general, sino también a la zona contigua. La segunda enmienda -sobre el artículo 42-, finalmente tuvo 60 votos a favor contra 29, con 51 abstenciones, pero no fue adoptada pues se exigía mayoría cualificada33 .
            La votación del Proyecto de la Convención tuvo lugar el 30 de abril. La Convención fue adoptada por 130 votos a favor contra 4 (Israel, Turquía, Estados Unidos y Venezuela), con 17 abstenciones (incluyendo España). En la explicación del voto, el representante español dijo que, ninguna de las enmiendas presentadas por España, a las cuales su Gobierno daba bastante importancia, había sido incorporada al texto, por lo que no hubiera sido extraño que su delegación hubiese votado en contra del Proyecto. Sin embargo, su Gobierno, consciente del gran momento político e histórico que representaba la Conferencia, simplemente se había abstenido, a pesar de que la Parte III del Proyecto le perjudicaba en gran medida y, en particular, los artículos 38, 39, 41 y 42. Finalmente, concluía afirmando que, al menos respecto a las cuestiones mencionadas, su Gobierno consideraba que el texto aprobado por la Conferencia no constituía una codificación o expresión de Derecho consuetudinario 34.
            Comparando el artículo 39.1, c) y el artículo 18.2, se puede llegar a la conclusión que parar y echar el ancla, hasta donde sea necesario por "fuerza mayor o desastre" se permite en el paso en tránsito. Esta interpretación se deduce por una propuesta presentada por España en 1976. Una enmienda similar que obligaba a los buques extranjeros a informar a las autoridades del Estado costero tan pronto como fuera posible, fue incluida en el Texto único oficioso para fines de negociación. Tales sugerencias, sin embargo, no fueron aceptadas 35. TRUVER considera que ante la ausencia de un acuerdo de los Estados estrecharios de una regulación similar al Texto integrado oficioso para fines de negociación en lo relativo al paso inocente, los Estados Unidos deberían garantizar la movilidad mediante acuerdos bilaterales o regionales, para llegar a los acuerdos más favorables 36.
            España firmó el 10 de diciembre de 1982 el Acta Final de la Conferencia, pero no la Convención. El representante español reiteró en la sesión undécima, la oposición a los artículos 39 y 42, y señaló que su Gobierno realizaría un minucioso estudio de la Convención con vista a su posible firma 37. Tras la realización del citado estudio, España optó por firmar la Convención en 1984, tan sólo unos días antes de que se agotara el plazo previsto. En el momento de la firma, hizo la declaración interpretativa a la que se ha hecho referencia en el Capítulo II. Amén de la declaración general "de estilo" sobre la colonia de Gibraltar (que ya hizo al adherirse a los Convenios de Ginebra de 1958), cinco de los ocho restantes apartados de la declaración se refieren, directa o indirectamente, al tema de estrechos, haciendo el Gobierno español puntualizaciones a los artículos 39, 42, 221 y 233 de la Convención38 .
            Toda esta regulación plantea enormes problemas para España. Así, España no tiene una regulación "ad hoc" respecto a la navegación y sobrevuelo sobre y a través de los estrechos. Con respecto a la navegación marítima, España es parte del Convenio de Ginebra de 1958 sobre mar territorial y zona contigua, incluso antes de llegar a ser parte de tal Convención, ya aplicaba el régimen -consuetudinario- de paso inocente a la navegación a través del mar territorial, incluidos los estrechos. De este modo, el régimen de paso inocente es aplicable a la navegación a través de los dos principales estrechos, es decir, el estrecho de Gibraltar y el canal de Menorca. Además, Madrid no ha permitido la libertad de sobrevuelo para las aeronaves militares sobre el mar territorial, salvo que se haya realizado notificación o autorización previa39 . AZCÁRRAGA ha señalado que:
                        "... no existiendo un derecho de paso inocente para las aeronaves a través del espacio aéreo superpuesto al mar territorial, como tienen, por el contrario,... veremos, los buques extranjeros que naveguen por dichas aguas territoriales. Esta limitación se basa en que no existe una norma consuetudinaria... Por otra parte, en el vigente Convenio de Chicago de 1944 no se admite dicho derecho de paso inocente de las aeronaves de los Estados contratantes, y al referirse, en la Parte I del Convenio a la navegación aérea y en la II a la designación de rutas y aeropuertos, queda bien patente la soberanía absoluta y exclusiva del Estado suprayacente, advirtiéndose, además que las aeronaves no pueden circular sobre el territorio de otro Estado contratante sin permiso o autorización de ese Estado y de ese Estado y de conformidad con varias condiciones que se estipulan en el Convenio"40 .
            La Convención prevé el establecimiento en los estrechos de vías marítimas y de dispositivos de separación de tráfico para la navegación por los estrechos "cuando sea necesario para el paso seguro de los buques" (artículo 41.1 de la Convención), pero no contempla medidas similares para el tráfico aéreo. Las enmiendas de Grecia o de Marruecos tendentes a permitir al Estado ribereño designar rutas aéreas, pero no fueron aceptadas41 .
            Además, se plantean problemas respecto a lo que deba entenderse por "modalidades normales" del artículo 39.1, a) y 39.1, c). Este término no aparece definido en la Convención, pero del contexto y del proceso negociador cabe deducir que se refiere a los modos habituales de navegación de cada tipo de aeronave. Así, para una aeronave ordinaria supondrá el sobrevuelo a una altura y velocidad de crucero. En el caso de los aerodeslizadores y "overcraft", podrán volar o deslizarse sobre el colchón de aire42 .
            YTURRIAGA BARBERÁN -al hacer un análisis de la regulación del Convenio de 1982 en esta materia- señala una serie de deficiencias substantivas y de técnica jurídica:
         "Así, cabe mencionar, entre otras, el no reconocimiento al Estado ribereño de competencia normativa en materia de navegación aérea, la omisión de cualquier referencia a su derecho a establecer corredores aéreos y dispositivos de separación de tráfico, la no enumeración de los actos prohibidos a las aeronaves, la obligación impuesta a éstas de que cumplan unas normas del Estado ribereño que éste no está capacitado para dictar, la imposición a las aeronaves de unos deberes irrelevantes al estar previstos para los buques, la omisión del derecho de las aeronaves a interrumpir el paso para prestar auxilio a personas o naves en peligro, la exigencia de mantener una sintonización alternativa de las radiofrecuencias cuando debería ser cumulativa, o la irrelevancia práctica de la cláusula de responsabilidad del Estado de registro por los daños causados por sus aeronaves" 43.
            En relación con el sobrevuelo de territorio español de aeronaves que puedan portar armas nucleares, el Ministro de Asuntos Exteriores, FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, manifestó lo siguiente:
                        "Primero, es política del Gobierno que no sobrevuelen España aeronaves con armamento nuclear a bordo. Segundo punto, este principio ha sido desarrollado en un canje de notas en el caso de los Estados Unidos en el último Convenio y lo volverá a ser de nuevo en el próximo. Tercer punto, con los demás países no ha hecho falta explicitar esta política en los mismos términos, porque la situación es distinta con los Estados Unidos, al no existir en los otros casos instalaciones de apoyo y autorizaciones de uso con carácter permanente. Cuarto, nunca ni éste ni los anteriores gobiernos de España han establecido un régimen de sobrevuelos con terceros países que incluya los sobrevuelos de armas nucleares. Y finalmente el Gobierno español entiende que los demás países conocen esa política y la respetan en una práctica que está en línea con la del resto de los países europeos que han establecido la doctrina de no nuclearización de su territorio"44 .
            Sin embargo, Tullio TREVES, al analizar las declaraciones españolas relativas a los estrechos, señala que "ces déclarations sont probablemente incompatibles avec la Convention. Elles n'en touchent pas moins qu'á des aspects assez limités du droit de passage en transit. C'est justement de la portée limitée de ces déclarations qu'il nous semble ressortir que l'Espagne accepte le principe du passage en transit y compris por ce qui concerne le survol. Ce dernier point est, d'autre part, confirmé par l'attitude de tolérance susmentionnée vis-á-vis du survol du détroit de Gibraltar par les avions de combat des États-units en 1986 -el 15 de abril de 1986-" 45. Sobre esta misma cuestión, DÍEZ DE VELASCO ha afirmado que "si bien el Gobierno español ha seguido hasta ahora una práctica muy prudente en defensa de su posición sobre todo con ocasión de sobrevuelos del Estrecho de Gibraltar en situaciones de crisis (conflicto de Oriente Medio y bombardeo norteamericano contra Libia en abril de 1984), a los que no se ha opuesto ni protestado"46 .