LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA 
DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

Guillermo Hierrezuelo Conde (CV)

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II.6.2.    LA DECLARACIÓN 2ª: LA REGLAMENTACIÓN DEL TRÁFICO AÉREO SOBRE EL ESTRECHO 1.

            En su declaración 2ª el Gobierno español "interpreta que el régimen establecido en la Parte III de la Convención es compatible con el derecho del Estado ribereño de dictar y aplicar en el espacio aéreo de los estrechos utilizados para la navegación internacional sus propias reglamentaciones aéreas, siempre que ello no obstaculice el paso en tránsito de las aeronaves"2 . Lo cierto es que el derecho de las aeronaves extranjeras -civiles o militares- para sobrevolar los estrechos internacionales es una de las más llamativas novedades de la Convención de 1982 respecto del régimen jurídico en vigor, siendo precisamente éste uno de los objetivos -el más importante, quizás- perseguidos por las Grandes Potencias en su defensa del régimen de paso en tránsito por los estrechos.
            Como ha manifestado RIQUELME CORTADO:
            "Queda, en cualquier caso, descartada la posibilidad de que, a través de estas leyes o reglamentos internos, se someta el sobrevuelo de estos estrechos internacionales a una previa notificación a -o autorización de- los Estados ribereños"3 .
              Por tanto, con esta declaración España intenta mantener su competencia de Estado ribereño para adoptar sus propias leyes y reglamentos aéreos y, de otra parte, aplicar tales reglamentaciones al espacio aéreo suprayacente al mar territorial en los estrechos, garantizando la seguridad del tráfico aéreo en el estrecho de Gibraltar. De este modo, se intenta conciliar las necesidades del sobrevuelo internacional y, a la vez, mantener unas condiciones mínimas de seguridad, tanto para las aeronaves en tránsito como para los Estados ribereños. La delegación de España durante la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se refirió al tema de la competencia reglamentaria de los Estados ribereños de estrechos y entre ellas las referidas a concretar cuáles son aquéllas actividades que estarán limitadas o prohibidas a las aeronaves durante su paso por el estrecho. Por razones obvias, los Estados ribereños de estrechos, entre ellos España, están interesados en poder dictar reglamentos limitativos y/o prohibitivos de las actividades de las aeronaves en tránsito por el estrecho que puedan poner en peligro la soberanía y la seguridad del Estado, su población y la de la misma navegación aérea. Así, actividades como prácticas y ejercicios militares y pruebas de armas sobre el estrecho, vuelos a baja altura, vigilancia y espionaje y toma de fotografías durante el sobrevuelo del estrecho, reabastecimiento de combustible, entre otras. En definitiva, todas aquellas prácticas que por sí mismas no tengan el propósito de un tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho (artículo 38.2). La cuestión crucial consistirá, pues, en tratar de evitar que dichas leyes y reglamentos internos surtan en la práctica el efecto de negar, obstaculizar o menoscabar el derecho de paso en tránsito por el Estrecho (artículo 42.2), como advierte el mismo Gobierno español en el último inciso de su declaración.
              Sin embargo, no parece que una de las limitaciones impuestas por la Convención de 1982 a la soberanía de los Estados ribereños de estrechos en su espacio aéreo sea, precisamente, la de impedirles que regulen o controlen actividades de las aeronaves que puedan comprometer su seguridad o defensa 4.
              Pero, ¿tienen los Estados ribereños del estrecho competencias para impedir o reprimir la vulneración de dichas obligaciones?. Lo cierto es que la Convención sobre el Derecho del Mar sigue sin dar una respuesta. Pero a esta problemática RIQUELME CORTADO afirma que:
              "Sin embargo, esta primera conclusión a la que parece conducirnos la Convención de 1982 no puede, a mi juicio, mantenerse en pie ante una situación extraordinaria de crisis, como podría ser, por ejemplo, la violación por parte de una aeronave de la obligación de abstenerse de toda amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de los Estados ribereños del estrecho..."5 . Compartimos tal opinión con esta autora, en la medida en que a partir de ciertos límites no se puede exigir al Estado ciertas obligaciones que atenten contra su propia existencia.
              La delegación española también se refirió a la cuestión relativa a designar la ruta o rutas aéreas que deberán utilizar las aeronaves extranjeras durante su paso en tránsito por el Estrecho. En la declaración 2ª también se afirmó la competencia de los Estados ribereños para fijar las rutas o canales de navegación aérea sobre el estrecho6 . En cuanto a la cuestión de si los Estados ribereños de estrechos están facultados para designar corredores aéreos, nuevamente consideramos bastante correcta la opinión de RIQUELME CORTADO que afirma "opino que no..., pues si bien es cierto que los artículos 41 y 42 han sido concebidos con la vista puesta en la reglamentación del paso en tránsito de buque, la conclusión a la que también podría conducirnos esta constatación es que la Convención de 1982 no contesta a la cuestión de si los Estados ribereños pueden -o no- designar los canales de navegación aérea por los estrechos..." 7. Sin embargo, la misma autora señala que el artículo 39.3, a) de la Convención podría llevar a interpretar que es la O.A.C.I. la que debe adoptar las medidas de seguridad en el sobrevuelo de los estrechos. Pero finaliza afirmando que la mejor solución sería que los Estados ribereños participasen, al menos, en la designación de los corredores aéreos 8.
              La misma delegación española también abarca la cuestión de adoptar medidas dirigidas a prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino desde la atmósfera o a través de ella. Tema en el que ya profundizaremos.
              HAILBRONNER entiende que, sin embargo, puede argumentarse que el régimen de los estrechos en la Convención es ambiguo con respecto a la discrecionalidad para controlar las aeronaves y los buques, para discriminar entre usuarios y para interferir con su derecho de navegación y sobrevuelo. Después de todo, la Convención no excluye explícitamente la posibilidad de que el Estado costero pueda establecer normas y regulaciones en el espacio aéreo sobre su mar territorial. Para continuar señalando que, de forma analógica al concepto de paso inocente, un Estado estrechario podría considerar que estas facultades son necesarias para proteger sus intereses9 . Opinión, que como he manifestado reiteradamente, comparto.

1 .-            No hay una cláusula de reservas ni en la Convención sobre el mar territorial y zona contigua ni en la Convención sobre alta mar. Vid. ROSENNE, Sh., "Reflections on the final clauses in the New Law the Sea Treaty", 18, 1, V.J.I.L. (1977), P. 143. En este mismo sentido, vid. HAZOU, L.L., "Determining the extent of admissibility of reservations: some considerations with regard to the Third United Nations Conference on the Law of the Sea", 9, D.J.I.L.P. (1980), p. 73. Esta última autora señala que ninguna reserva es norma de jus cogens, es decir, norma de Derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados, no permitiendo su derogación. Además, como las reservas suponen una derogación es evidente que ninguna reserva podría permitirse a una norma decisiva de Derecho internacional. Ibíd., p. 73. Además, se intenta evitar diferentes regulaciones para los distintos Estados. Ibíd., pp. 74-75 y 79. El argumento más importante contra la admisibilidad de las reservas en el Derecho del Mar es su carácter de "package deal". Esto da lugar a una fragilidad de la integridad del Tratado, que es un reflejo de los muchos compromisos delicados a los que la Conferencia ha llegado. Ibíd., p. 82. Anatoy KOLODKIN ha señalado que muchos Estados han hecho declaración que son, prácticamente, reservas. Vid. a este autor en la discusión que cierra el capítulo de YUAN, P.C., "The New Convention on the Law of the Sea from the Chinese perspective", en VAN DYKE, J.M., ed., Consensus and confrontation..., loc. cit., p. 209. La verdadera razón por la cual se prohibieron las reservas es consecuencia de la experiencia de las cuatro convenciones en donde las naciones "picked and choose" entre ellas, ratificando aquellas que servían a sus intereses nacionales e ignorando otras. Vid. las conclusiones al capítulo 9 titulado "The costs and benefits of not joining the Convention", en VAN DYKE, J.M., ed., Consensus and confrontation..., loc. cit., p. 546. En este mismo sentido vid. KOH, Tommy T.B., "A Constitution for the Oceans", en NORDQUIST, M.H., ed., United Nations Convention on the Law..., loc. cit., p. 15.

2 .-            Esta declaración interpretativa es pertinente en la medida en que una interpretación literal de la Convención podría llevar a la conclusión de que la competencia normativa del Estado ribereño se limita a la regulación del embarco o desembarco de productos, moneda o personas. Esta profunda laguna puede, sin embargo, ser parcialmente colmada gracias a la providencial cláusula que prevé que el régimen de paso por los estrechos no afectará en otros aspectos "al ejercicio por los Estados ribereños del estrecho de su soberanía o jurisdicción sobre tales aguas, su lecho y subsuelo, y el espacio aéreo situado sobre ellas" (artículo 34, 1 de la Convención). El Estado ribereño ejerce su soberanía con arreglo a "otras normas de derecho internacional", y entre dichas normas se encuentra el Convenio de Chicago de 1944, conforme al cual las aeronaves que sobrevuelen el territorio de un Estado extranjero deberán cumplir las leyes y reglamentos de dicho Estado "relativos a la entrada y salida de su territorio de las aeronaves empleadas para la navegación aérea, o a la operación y navegación de dichas aeronaves" (artículo 11 del Convenio sobre la Aviación Civil Internacional, 7 de diciembre de 1944, en B.O.E., de 24 de febrero de 1947). Vid. YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., Ámbitos de soberanía..., loc. cit., pp. 294-295.

3 .-            Vid. RIQUELME CORTADO, R., España ante la Convención..., loc. cit., p. 96.

4.-            Aunque RIQUEME CORTADO contempla la posibilidad de que el artículo 39.3, a) pueda impedir que los Estados ribereños de estrechos regulen o controlen actividades de las aeronaves que puedan comprometer su seguridad o defensa, en la medida en que dicho precepto establece que durante su paso en tránsito las aeronaves (civiles) deberán observar el Reglamento del Aire establecido por la Organización de la Aviación Civil Internacional; pues ello podría dar lugar a pensar que la competencia para adoptar cualquier medida de seguridad para las aeronaves en tránsito, durante el sobrevuelo del estrecho, es competencia exclusiva del Consejo de la O.A.C.I., que es el que está facultado para establecer las Reglas del Aire sobre la alta mar. Pero la misma autora excluye, prácticamente tal posibilidad. Lo cierto es que no parece muy creíble, continúa afirmando en esta excelente monografía, que los Estados estrecharios no puedan limitar aquellas actividades de vuelo que sean contrarios, incluso, a un paso en tránsito fluido por el estrecho. Vid. España ante la Convención..., loc. cit., pp. 100-102.

5.-´           Vid. RIQUELME CORTADO, R., España ante la Convención..., loc. cit., p. 112.

6 .-            Estas mismas declaraciones han sido realizadas por representantes españoles en Doc. C.2/Informal Meeting/4, 26 de abril de 1978; Doc. A/CONF.62/WS/12, 26 de agosto de 1980 y la intervención del representante español, IBÁÑEZ, en la 138ª sesión plenaria de la Tercera Conferencia (Doc. A/CONF.62/SR.138, 26 de agosto de 1980). Estos últimos en Documentos Oficiales, vol. XIV, Nueva York, 1982, pp. 172-174 para el primer texto y pp. 62-63 para el segundo. En estos documentos se pone de relieve la necesidad de que los Estados ribereños deberían poder establecer los corredores aéreos sobre el estrecho, en analogía con la posibilidad que tales Estados tienen de designar las rutas marítimas para el paso en tránsito por las aguas de tales estrechos.

7 .-            Vid. RIQUELME CORTADO, R., España ante la Convención..., loc. cit., pp. 104-105. Además, la misma autora llega a la conclusión de que "Si, por otra parte, nos fijamos en la razón que justifica que los Estados ribereños sean facultados para designar las vías marítimas y los dispositivos de separación del tráfico en los estrechos internacionales, a saber, el coadyuvar al paso seguro de los buques (artículos 41.1 y 42.1, a) en una zona con gran densidad de tráfico marítimo, podríamos preguntarnos, desde un punto de vista estrictamente jurídico, habida cuenta que nos encontramos con similares índices de concentración en la circulación por el espacio aéreo situado sobre las aguas de los estrechos, por qué lo que es útil y conveniente para la seguridad de la navegación marítima no ha de serlo, y en la misma medida, para la seguridad de la navegación aérea. ¿Cómo justificar tal discriminación entre buques y aeronaves, entre tráfico marítimo y tráfico aéreo". Para concluir señalando: "Téngase en cuenta, además, que si el Estado archipelágico tiene la facultad de designar tanto las vías marítimas como las rutas aéreas sobre las aguas archipelágicas -y el mar territorial adyacente- (artículo 53.1 y 2), ¿no es lógico atribuir también a los Estados ribereños de estrechos la facultad de fijar las rutas aéreas en un área, por hipótesis, menos extensa que la formada por las aguas archipelágicas?". Ibíd., pp. 105-106.

8 .-            Vid. RIQUELME CORTADO, R., España ante la Convención..., loc. cit., p. 107.

9.-            Vid. HAILBRONNER, K., "Freedom of the air...", loc. cit., p. 497.