LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

II.4.      BUQUES CON CARACTERÍSTICAS ESPECIALES.

            En el Proyecto de las Ocho Potencias permite al Estado costero el establecer de forma unilateral los esquemas de separación del tráfico como una pre-condición para el paso de los buques de propulsión nuclear, buques que llevan armas nucleares o buques que lleven sustancias nucleares o cualquier otro material que pueda poner en peligro al Estado costero. A estos buques se les podrá exigir que dé una notificación previa a las autoridades costeras del Estado costero de cuál sea la ruta a seguir por el mar territorial en los estrechos (Artículos 14, 15 y 16).
            En el curso del debate sobre el estado de la nación, el 25 de febrero de 1988, el Presidente del Gobierno ya había manifestado que "nosotros no vamos a aceptar el modelo neozelandés". Pero esta posición fue antecedida de las siguientes afirmaciones, en relación con el paso "vertical" y "lateral" por el mar territorial español de buques portadores de armamento nuclear:
         "Me pregunta por la base de Rota y me dice que transitan por aguas españolas buques con armas nucleares. Yo creo que S.S. puede tener razón al afirmarlo. Por ejemplo, yo creo que por el Estrecho de Gibraltar pasan todos los días, a veinte metros de nuestra costa, la flota nuclear soviética y la flota nuclear norteamericana; además, no lo podemos evitar. Si pensamos en términos de riesgo global, ofrecen exactamente el mismo nivel de riesgo..." 1.

II.5.         SUBMARINOS: SU PROBLEMÁTICA.

            La posición española ha sido constante durante doscientos años, al mantener el principio de paso inocente tanto en el mar territorial como en los estrechos. Pero la legislación española de estos siglos se refiere poco al tema. Tampoco el Real Decreto de extranjería de 17 de noviembre de 1852 trata del paso inofensivo. Hay que llegar a la Ley de aguas de 3 de agosto de 1866 para que se trate de la navegación por el mar territorial, admitiendo a los buques nacionales y extranjeros con sujeción a las leyes y reglamentos que se dictan sobre el particular. Otras disposiciones posteriores (Reales Órdenes de 19 de abril, 16 de mayo de 1881 y 11 de agosto de 1882) admiten el acceso de buques extranjeros a las aguas interiores y el derecho de paso por el mar territorial, aunque pueden ser sometidos a registro en las aguas españolas si hay sospechas de que el paso puede afectar a la paz y seguridad del Estado. No será hasta la legislación más reciente cuando podamos hallar alguna referencia al paso inocente por el estrecho, como la Ley de 29 de abril de 1964 que lo admite, con la excepción de buques nucleares (arts. 70 a 74) (B.O.E. núm. 107 de 4 de mayo de 1964, A. 1964, nº 988). Consecuentemente, en el foro internacional y en concreto en el Comité de los Fondos Marinos la delegación española defendería (1971-1973) el régimen de paso inocente por las aguas interiores del Estado (Doc. A/AC.138/SC.II/L.18). Poco después en la sesión de la Conferencia celebrada en Caracas en 1974 reiteraría la misma posición. En el Derecho convencional ni la Declaración franco-británica de 8 de abril de 1904 ni el Convenio hispano-francés de 3 de octubre de 1904 (Gaceta de Madrid de 13 de octubre de 1904), ni el tratado franco-español de 27 de noviembre de 1912 (Gaceta de Madrid de 3 de abril de 1913) se refieren explícitamente al tema, pues su finalidad era mantener el reparto de las influencias anglofrancés en el Mediterráneo. Habrían de pasar muchos años para que el acuerdo con los Estados Unidos de 6 de agosto de 1970 (B.O.E. núm. 231 de 26 de septiembre de 1970. A. 1970. núm. 1.568) se refiera a la necesidad de que los submarinos en aguas territoriales españolas deberán navegar en superficie. Acuerdos posteriores van a afectar también al paso por el estrecho2 .
            El libre tránsito implicaría que los Estados ribereños no tendrían ninguna autoridad para impedir el paso, aunque lo fuera por su mar territorial. También implicaría que los submarinos no navegarían necesariamente en superficie o mostrando su pabellón. Aunque este derecho no está establecido expresamente en el Convenio de 1982, puede deducirse del texto y de las circunstancias de su elaboración, conforme a los artículos 31 y 32 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados3 . Sin embargo, en mi opinión, no podemos basarnos en la elaboración del texto en la medida en que tan fuerte era la postura a favor como en contra. Además, no podemos limitar tan radicalmente los derechos de unos Estados cuando no se ha establecido expresamente tal limitación, ni se establecen las condiciones de paso de los submarinos de una forma objetiva.
            Madrid ha continuado exigiendo que los submarinos extranjeros naveguen en superficie a través del estrecho de Gibraltar4 .
            Como ha señalado PUEYO LOSA:
"La libérrima capacidad de movimientos de los submarinos nucleares y su navegación en inmersión parecen resultar de vital importancia en el marco de la estrategia de disuasión nuclear submarina. En efecto, la movilidad y capacidad de ocultamiento del submarino nuclear han venido a convertirle en una de las armas favoritas de la estrategia disuasoria"5 .
Con base en las normas de interpretación del Convenio de Viena la mayoría de los autores consideran que el Derecho de paso sumergido forma una parte integral del derecho de paso en tránsito. Este derecho parece estar derivado del artículo 39, c) del Convenio de 1982, que habla de "modalidades normales". Aunque este término esté definido en la Convención de 1982, aparentemente contempla también los vehículos con diferentes características. Un modo normal de tránsito incluiría el vuelo a una normal velocidad y altitud para una aeronave, navegación en superficie para los buques de superficie y navegación sumergida para los submarinos. Y todo esto a pesar de que en el mar territorial se exige que los submarinos naveguen en superficie 6.
En el Proyecto de las Ocho Potencias Marítimas se atribuye al ribereño capacidad para condicionar el paso de tales tipos de buques por su mar territorial a la previa notificación a sus autoridades competentes o a la previa autorización de éstas, así como a su navegación por las rutas marítimas establecidas (artículo 16). Además, en el Proyecto de las Ocho Potencias -artículo 3.5-, los buques submarinos, de conformidad con las normas generales de ordenamiento marítimo, poseen el "derecho de paso inocente" por el mar territorial, incluidos los estrechos; pero para que se considere que se encuentran ejerciendo el derecho de paso inocente "los buques submarinos y cualquier otro vehículo sumergible, tienen la obligación de navegar en la superficie y de mostrar su bandera"7 .
Lo cierto es que aunque el objetivo de la disuasión nuclear parece constituir un interés común a todos los pueblos -según PUEYO LOSA-, el mismo no puede servir para justificar una sumisión permanente y total del resto de los miembros de la sociedad internacional al sistema de disuasión mutua entre las superpotencias8 .
LUKE T. LEE, al analizar los problemas que puede plantear la existencia de terceros Estados en la aplicación del Convenio de Jamaica, llega a la conclusión de que para que los mismos tengan cualquier tipo de obligación -incluyendo el reconocimiento de un mar territorial de doce millas y el rechazo del paso sumergido y los derechos de sobrevuelo sobre los estrechos entre las seis y veinticuatro millas, no puede tener efecto sin que los "third states" expresen su acuerdo por escrito 9. En mi opinión, esta postura se adapta a lo que establece el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.
Este es uno de los grandes ejes alrededor del cual giró la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, lo cual queda reflejado en la imposibilidad que tienen los Estados ribereños de estrechos de comprobar las condiciones en las que se efectúa el paso de los buques submarinos. Quizá ésta sea la nebulosa que encierra una posible regulación que pueda ser aceptada por todos, tanto por parte de los Estados estrecharios como por las Grandes Potencias10 . Lo cierto es que este tema se caracteriza por la ambigüedad en lo que respecta a cuál sea el concepto de "libertad de navegación" (artículo 38.2) y qué se deba de entender por "modalidades normales de tránsito rápido e ininterrumpido por el Estrecho" (artículo 39.1, c)). Lo cierto es que el término "modalidades normales" no está definido en ninguna parte de la Convención11 . En mi opinión, también hay que valorar otras circunstancias como puedan ser la densidad de tráfico por el estrecho, la seguridad, el tipo de canal, etc. para determinar cuál sea la modalidad normal12 . El Gobierno español no ha cuestionado la seguridad de la navegación marítima por los estrechos en ninguna de sus declaraciones, a pesar de ser uno de los temas que más inquieta a los Estados ribereños. Por esta razón, RIQUELME CORTADO realiza el siguiente razonamiento:
"¿Se ha pensado quizás que son suficientes las garantías ofrecidas al respecto por los artículos 41 y 42?. Incluso, aunque así fuera con relación a la navegación marítima de los buques no submarinos, cabría preguntarse por los criterios que habrán de regir la navegación por el estrecho de los que sí lo son. ¿Acaso nuestro Gobierno ya ha asumido, abandonando toda resistencia, que el nuevo régimen de paso en tránsito por los estrechos automáticamente implica la permisión del derecho de paso en inmersión?. Y si así fuera, ¿qué hay del peligro que para la seguridad de la navegación y la del propio Estado ribereño conlleva dicho paso?. ¿Qué esquemas y rutas de separación del tráfico les serían aplicables?. ¿Cómo podría, en fin, el Gobierno español verificar si se cumplen o no las normas sobre la seguridad de la navegación o cualquier otra obligación de las previstas en la Convención -las de los artículos 39.1 y 2 y 40, por ejemplo- durante el paso?13 .
Quizá si se hubiese intentado conciliar los intereses de Estados ribereños y Grandes Potencias se hubiera podido indicar de forma expresa en el artículo 41 que, cuando fuese necesario para el paso seguro de los buques por el estrecho, los Estados ribereños podrán dictar leyes y reglamentos que obliguen a los submarinos a navegar en superficie14 .
Sobre el control del tráfico marítimo en el estrecho de Gibraltar fue preguntado el Gobierno español por el diputado del Grupo Popular FERNÁNDEZ DE LA MESA, concretamente respecto de los organismos encargados del mismo, además de la Armada. Fue respondido por el Ministro ZAPATERO GÓMEZ:
"Las previsiones sobre el control del Estrecho de Gibraltar y de sus accesos en tiempo de crisis o guerra, hablando en términos de la defensa militar, están contenidas en planes de operaciones específicos en los que participan unidades de los tres Ejércitos. La ejecución de estos planes de operaciones estaría en su caso coordinada con la Alianza Atlántica.
El control del tráfico marítimo en el Estrecho, entendido como el sistema para vigilar y exigir el cumplimiento de las normas de navegación en estas aguas restringidas, es un cometido que lleva a cabo el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (Dirección General de la Marina Mercante) a través del Centro de Control de Tráfico del Estrecho.
En relación con el tráfico marítimo en inmersión por esta zona en tiempo de paz, no existe una organización específica para su control. Unidades de la Armada y del Ejército del Aire llevan a cabo rutinariamente misiones coordinadas de seguridad con objeto de localizar y efectuar el seguimiento de submarinos que puedan cruzar el Estrecho"15 .
            Para YTURRIAGA BARBERÁN, aunque estima que el derecho de paso en inmersión de los submarinos por los estrechos carece de un adecuado fundamento jurídico y fue impuesto por las superpotencias, no coincide con quienes mantienen que la Convención no les reconoce el derecho de navegar en inmersión, y ello por las siguientes razones:
                        "a) La historia política de la fase inicial de la Conferencia pone de manifiesto que las grandes potencias -especialmente Estados Unidos- supeditaron su admisión de una nueva Convención sobre el Derecho del Mar al reconocimiento del tránsito en inmersión de los submarinos por los estrechos. Sus propuestas -especialmente la británica, que sirvió de base para el texto finalmente adoptado- se formularon con esa intención, y por ello fueron criticadas por los Estados ribereños de estrechos. Así, el representante español señaló que uno de los principales objetivos que las grandes potencias perseguían eran "el derecho de libre paso en inmersión para los submarinos nucleares.
                        b) Al definir el paso en tránsito, la Convención usa la expresión "libertad de navegación", característica de la alta mar. Ni siquiera la Parte VII -que regula dicho espacio- contiene una disposición expresa que autorice el paso en inmersión de los submarinos, porque este tipo de paso va implícito en las libertades de la alta mar. Este silencio contrasta con la cláusula específica incluida en la Parte II que prohíbe a los submarinos navegar sumergidos por el mar territorial. Para evitar cualquier posible ambigüedad, España propuso añadir en la Parte III que los submarinos deberían navegar en superficie, salvo autorización expresa en contrario por el Estado ribereño, pero la propuesta no fue aceptada.
                        Así pues, aunque la Convención no lo indique de forma explícita, sí permite implícitamente la navegación en inmersión de los submarinos en el ejercicio del derecho de paso en tránsito por los estrechos, siempre que dicho tránsito sea rápido e ininterrumpido"16 .
            En mi opinión, las afirmaciones sugeridas por el mencionado autor carecen de fundamento en la medida en que las grandes potencias desde un primer momento impusieron unas condiciones carentes de sentido común y, al igual que no vieron acogidas algunas de sus propuestas -es el caso de la explotación de la zona internacional de los fondos marinos- ésta tampoco sería acogida finalmente. En todo caso, existe el principio general de que las limitaciones de la soberanía de los Estados no puede presumirse. Además, en mi opinión existe una laguna legal en la medida en que en modo alguno se establece ningún tipo de obligaciones para los submarinos y es evidente que todo derecho conlleva -por muy restringidas que sean- una serie de obligaciones.