LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

II.3.1.    LAS DECLARACIONES ESPAÑOLAS SOBRE EL PASO EN TRÁNSITO POR        LOS ESTRECHOS INTERNACIONALES (DECLARACIONES 2ª, 3ª, 4ª, 6ª Y 7ª).

            Sin duda, y por razones obvias, las declaraciones de mayor trascendencia son aquellas que están referidas a los estrechos, en la medida en que son de carácter estratégico y de seguridad ("safety") y de prevención de la contaminación marina del Estado ribereño. Entre ellas están las que interpretan algunas de las disposiciones de la Convención de 1982 relacionadas con la regulación del régimen del paso en tránsito por los estrechos utilizados para la navegación internacional -cuyo ejemplo más ilustrativo y que ha merecido más interés es, sin duda, el estrecho de Gibraltar-. Esta evidente preocupación se debe analizar en un doble aspecto:
         a) Los problemas que puede plantear, presumiblemente, el libre sobrevuelo de esta nueva categoría de estrechos por aeronaves militares de terceros países; estando su nueva regulación en los artículos 37 y 38 de la Convención (Declaraciones 2ª y 3ª).
         b) O bien por el riesgo que para la contaminación de sus costas entraña el denso tráfico marítimo a través de un estrecho internacional de la importancia comercial del estrecho de Gibraltar. Con estas declaraciones se trata de garantizar el ejercicio de ciertas competencias en orden a prevenir y controlar la contaminación marina de estas vías de comunicación internacional y de las costas bañadas por ellas, más expuestas que las de otros Estados a los riesgos de la contaminación provocada por accidentes marítimos (Declaraciones 4ª, 6ª y 7ª).
            Por tanto, el principal objetivo perseguido por España ha sido el de llevar a cabo una interpretación lo más favorable posible, con respecto de lo previsto en la Parte III de la Convención para los estrechos utilizados para la navegación internacional, entre una parte de alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte de alta mar o de una zona económica exclusiva (sección 2, artículos 37 y 38, especialmente), entre los cuales el más característico es el estrecho de Gibraltar1 . Mas, pese a la aplastante lógica de este argumento, la Conferencia se negó a aceptar ninguna de las propuestas de Malasia, Marruecos o España tendentes a ampliar la competencia normativa de los Estados ribereños de estrechos. La enumeración incluida en el artículo 42,1 ofrece, pues, un carácter exhaustivo. Además, a diferencia del artículo 21 -que autoriza al Estado ribereño a dictar normas relativas a la seguridad de la navegación y la reglamentación del tráfico marítimo sin más-, el artículo 42 cualifica dicha facultad al añadir la frase "de conformidad con el artículo 41". Conforme a este artículo, los Estados ribereños de estrechos podrán designar vías marítimas y establecer dispositivos de separación de tráfico para la navegación por los estrechos, cuando se produzcan las siguientes condiciones: 1) su establecimiento "sea necesario para el paso seguro de los buques"; 2) las vías y los dispositivos se ajusten a la "reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas"; 3) las propuestas hayan sido sometidas para su adopción a la "organización internacional competente" (la Organización Marítima Internacional, antigua OCMI) (artículo 41, 1-4 de la Convención). La OMI no podrá adoptar una decisión al respecto sin el acuerdo de los Estados ribereños del estrecho, pero éstos no podrán establecer más vías o dispositivos que los adoptados por la Organización. Cuando el estrecho afecte a las aguas de 2 o más Estados, éstos "cooperarán para formular propuestas en consulta con la organización" (artículo 41, 5). A diferencia del párrafo anterior, no se indica que la Organización sólo podrá adoptar las vías y dispositivos convenidos con los Estados ribereños. Una propuesta presentada por España para colmar esta laguna no fue aceptada por la Conferencia 2. De un examen comparado de los párrafos 4 y 5 del artículo cabe deducir la conclusión de que la OMI podría adoptar la propuesta de un Estado aún en contra del acuerdo de los demás Estados ribereños del estrecho. Esta conclusión resulta tan absurda que no puede ser seriamente tenida en cuenta, ya que el resultado final sería justamente lo contrario a lo que pretende el artículo 41: garantizar el paso seguro de los buques. En cualquier caso, la Convención limita indebidamente las competencias normativas de los Estados ribereños de estrechos en materia de seguridad de navegación a la mera posibilidad de designar vías marítimas y establecer dispositivos de separación de tráfico en las condiciones mencionadas 3.
            También se han planteado problemas respecto a la formulación de la excepción de fuerza mayor, pues es distinta a la contenida en la Parte II, que permite la detención y el fondeo "sólo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave, o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave" (artículo 18,2 de la Convención). De la comparación de estos dos artículos cabría concluir que los buques no pueden detenerse o fondear en un estrecho para prestar este tipo de ayuda, tanto más cuanto que la Conferencia rechazó una enmienda española tendente a introducir tal posibilidad4 . Semejante interpretación, aunque jurídicamente fundada, resulta absurda. La Convención contiene en su Parte III tantas deficiencias técnicas, que conviene adoptar una cierta flexibilidad a la hora de la interpretación. La tradición de ayuda en los mares es tan antigua como la historia de la navegación y no parece razonable estimar que la Conferencia pretendía oponerse al ejercicio de tan humanitaria práctica. Al ejercer el derecho de paso en tránsito, los buques "se abstendrán de toda amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de los Estados ribereños del estrecho, o que en cualquier otra forma viole los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas" (artículo 39,1,b)). Esta formulación es idéntica a la contenida en la disposición paralela de la Parte II, pero ésta se completa con la enumeración de una serie de actividades consideradas como perjudiciales para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño (artículo 19,2). España, Malasia y Marruecos presentaron diversas enmiendas tendentes a uniformizar los textos incluidos en las dos Partes, pero sus propuestas no fueron incorporadas a la Convención, por razonables que fueren5 .
            En un primer momento la delegación española, junto con otras, defendió para los estrechos el régimen jurídico en vigor de paso inocente por el mar territorial, como en el Proyecto de las Ocho Potencias, presentado por España, Chipre, Filipinas, Grecia, Indonesia, Malasia, Marruecos y Yemen en la Comisión de Fondos Marinos. Sólo cuando, una vez divididos los ánimos de los grupos estrecharios, vio irremediablemente perdida esta batalla, su actitud se doblegó hacia posiciones de compromiso, lo que le llevó a admitir la aplicación de las reglas del paso en tránsito para el tráfico marítimo por los estrechos, manteniéndose reacia en todo caso a la aplicación de las mismas para la navegación aérea, oposición en las que persistió el Gobierno español en las siguientes fases de la formación de la Convención 6. Así, cuando el 30 de abril de 1982 se puso a votación el Proyecto de Convención sobre el Derecho del Mar, fue precisamente el tenor de la Parte III y muy especialmente los artículos 38, 39, 41 y 42, según afirmó el Embajador LACLETA MUÑOZ, la causa principal alegada por nuestra Delegación para justificar la abstención de España en aquella votación. Además, manifestó este representante español que las normas de la Convención sobre el Derecho de paso en tránsito por el estrecho de Gibraltar no constituyen una codificación o expresión del Derecho internacional consuetudinario7 . En mi opinión, estas normas no constituyen normas consuetudinarias en la medida en que los Estados estrecharios y ribereños se han opuesto a tal medida, no siéndoles aplicable su regulación.
            Presumiblemente, ésta fue de nuevo la razón que impidió a nuestros representantes firmar el texto de la Convención en Montego Bay, en la ceremonia del día 10 de diciembre de 1982. Y cuando, dos años más tarde, el Consejo de Ministros en su reunión del 28 de noviembre de 1984, previa solicitud del titular de Asuntos Exteriores, tomó el acuerdo de autorizar la signatura de España a la Convención sobre el Derecho del Mar, fue precisamente la regulación prevista para los estrechos y su eventual aplicación al estrecho de Gibraltar la más fuerte motivación que determinó el Gobierno español a acompañar con declaraciones la firma de la Convención, estampada el 4 de diciembre de 1984.