LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA 
DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

LA POSTURA ESPAÑOLA EN LA TERCERA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR CON RESPECTO AL MAR TERRITORIAL

Guillermo Hierrezuelo Conde (CV)

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II.3.      LOS BUQUES DE GUERRA.
            La doctrina posterior a mediados del siglo XIX se refiere al derecho de tránsito inocuo por un estrecho a los buques mercantes 1, y se le reconoce al ribereño la facultad de cerrar los estrechos al tránsito de los buques de guerra, incluso en tiempo de paz. Posteriormente, se reconocerá a los buques de guerra el derecho de tránsito inocuo por ellos en tiempo de paz, en las mismas condiciones que gozaban los barcos mercantes en otras partes del mar territorial; es decir, sin necesidad de obtener autorización previa del Estado ribereño ni de anunciarles anticipadamente el tránsito. Sin embargo, en el Proyecto de artículos de la Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional celebrado en La Haya en 1930 no se hace ninguna referencia a los mismos 2. Antes de 1930 había, sin embargo, pocos indicios de que la práctica de parte de los Estados era de que el paso de los buques de guerra era un derecho permitido3 . Desde el siglo XIX numerosos tratados bilaterales o multilaterales han consagrado la libertad de paso por los estrechos estableciendo una costumbre internacional para los buques mercantes 4. Hoy en día, en mi opinión, es una norma consuetudinaria, sin duda, en la medida en que se respeten los límites establecidos. Por lo que se refiere a la actitud de España en las sucesivas conferencias sobre el Derecho del Mar, cabe registrar la misma constante referida al régimen del "paso inocente" 5. De este modo, en 1930, la delegación española en la Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional presenta una enmienda a la Base de discusión número 19 de las elaboradas por el Comité Preparatorio que refleja la actitud respecto del "derecho de paso inocente" 6.
            En la sentencia del T.I.J. de 1949 en el asunto del estrecho de Corfú se mantuvo que era norma de Derecho consuetudinario que los Estados en tiempo de paz tienen derecho atravesar los estrechos utilizados para la navegación internacional entre dos partes de alta mar sin la autorización previa del Estado costero, siempre que el paso fuera inocente 7. Este derecho de paso inocente para los buques de guerra por los estrechos internacionales encontraría acogida en la Conferencia de Ginebra en el párrafo 4 del artículo 16 de la Convención sobre el mar territorial y zona contigua8 . En este mismo sentido se manifiesta TRUVER, al afirmar que tanto los buques mercantes como los buques de guerra han tenido derecho de paso inocente a través de los estrechos internacionales. Es decir, la práctica estatal es la de reconocer a los buques de guerra este "paso inocente"9 . TRUVER considera que no se ha exigido -en tiempo de paz- autorización previa para los buques de guerra extranjeros 10.
            Los buques de guerra extranjeros por el mar territorial, incluidos los estrechos, permite llegar a una conclusión similar a la alcanzada antes respecto de la cuestión de la anchura del mar territorial. Un sector doctrinal considera que representa un peligro para la seguridad del Estado ribereño y que únicamente tendrían tal paso inocente los buques mercantes. Otro sector doctrinal justifica el paso inocente de los buques de guerra en que cualquier tipo de buques tiene derecho a tal paso inocente. Sin embargo, no hay unanimidad como demostró la Conferencia de Codificación de 1930 en este punto. Esta misma problemática se planteó en 1958. Pero este resultado es inseparable de la constante de la práctica internacional que se está señalando: para un número considerable de Estados, el Derecho internacional les faculta a exigir la previa autorización; para otros, únicamente una notificación previa. Entre los primeros se incluía a los Estados socialistas y a un grupo de países en desarrollo, de África y Asia11 .
            Sin embargo, una considerable mayoría de los Estados en la Conferencia de 1958 estaban a favor del derecho de acceso de los buques de guerra, sujetos solamente a la obligación de notificar al Estado costero del paso. Todas estas evidencias sugirieron que, basándonos en la costumbre internacional, según la Convención de 1958, los Estados costeros no poseen una arbitrariedad para negar el paso a los buques de guerra 12.
            En la regulación anterior a 1982, el paso inofensivo se ejercía tan sólo en condiciones de paz, pues en tiempo de guerra los Estados neutrales están obligados a proteger la libertad de paso por los estrechos de todos los buques, aunque pueden imponer ciertas restricciones para proteger su condición de neutral y facilitar el paso. Los buques de guerra y mercantes neutrales y beligerantes tienen la obligación de no comprometer la situación de neutralidad. Pero en cuanto el Estado ribereño es beligerante, el estrecho está sometido a las leyes de guerra, por lo que no cabe esperar que deje pasar libremente los buques enemigos por sus aguas territoriales, salvo a los buques hospitales. Estos problemas se complican cuando el estrecho es el teatro de las hostilidades. No hay regulación sobre ellos. Por tanto, el paso inocente afecta a los buques mercantes y a los de guerra, aunque el Convenio de Ginebra de 1958 no se refiera a éstos. Pero la doctrina es partidaria de que el paso no se extienda a los buques de guerra. Incluso se podría decir que el paso inofensivo de los buques de guerra es hoy una costumbre internacional, ya que no ha habido una oposición al paso por parte de los Estados en tiempo de paz13 . Por lo que se refiere a la actitud de la delegación española durante los seis períodos de sesiones del Comité de Fondos Marinos, entre 1971-1973, la defensa del régimen tradicional del "paso inocente" queda reflejada en el documento presentado por las ocho potencias, del que España es uno de los copatrocinadores (Doc. A/AC.138/SC.II/L.18).
            Hubo, sin embargo, durante un largo tiempo, diferentes opiniones respecto al derecho de paso de los buques de guerra a través de los estrechos. Algunos Estados afirmaron que el derecho de paso podía ser excluido de forma arbitraria, mientras otros manifestaron que el Estado costero era competente para excluir a los buques de guerra o, de forma semejante, requerir notificación y autorización 14. Algún autor se ha planteado si, en ausencia de reglamentación convencional, existe una costumbre internacional por la que los buques de guerra tienen paso libre e inofensivo por los estrechos, sin necesidad de autorización del Estado por cuyas aguas navegan. Continúa afirmando que si bien es cierto que no ha habido una oposición al paso por parte de los Estados en tiempo de paz, conlleva ciertas limitaciones: así, el paso inofensivo, hasta que se crea el nuevo concepto de paso en tránsito, no se refiere más que a la navegación marítima en superficie y, por tanto, excluye la navegación en inmersión. Además, aunque no se puede prohibir el paso en base al artículo 16.4 del Convenio de 1958, sí se puede suspender temporalmente y en determinados lugares de su mar territorial15 . En el Derecho anterior a 1982 se exigía autorización para los buques impulsados por energía nuclear, los que transportaban mercancías peligrosas (explosivos, gases, líquidos inflamables, sustancias tóxicas y radioactivas) y los destinados a la investigación del medio marino16 .
            Durante el debate de los estrechos en la Segunda Comisión, el delegado español observó que las propuestas de Gran Bretaña, los Estados socialistas y Dinamarca y Finlandia como el Proyecto presentado por los Estados Unidos en 1971 y por Italia en 1973, no hacían distinción entre buques mercantes y buques de guerra 17, y, sin embargo, existía una gran coincidencia entre todos ellos con respecto a que silenciar cualquier regulación sobre la navegación de los submarinos en superficie y enseñando la bandera. Además, estas propuestas también tenían otra común característica: la libertad de vuelo para todo tipo de aeronaves, sean civiles o militares, sobre los estrechos. Lo cual era casi tanto como modificar la Convención de la O.A.C.I., que exigía la autorización previa del Estado afectado por el sobrevuelo. El delegado LACLETA expresó el apoyo de su delegación a la Propuesta sobre navegación a través del mar territorial, incluyendo los estrechos utilizados para la navegación 18. Las propuestas presentadas en la Comisión de Fondos Marinos, entre 1971 y 1973, vuelve a manifestar la misma constante de la práctica internacional vista en 1930 y 1958. La propuesta de Fiji se basaba en la noción del "paso inocente", igual que la de las Ocho Potencias. Por consiguiente, se reconoce el derecho de paso inocente de los buques de guerra. Ahora bien, los artículos 12 y 13 de las propuestas de Fiji se limitan a definir el "buque de guerra" (artículo 12.1) y a establecer la prohibición de ciertas actividades durante el paso: "maniobras distintas que no obedecen directamente el paso" y realización de "estudios hidrográficos" o actividades de "investigación marina". En caso de inobservancia de las leyes y reglamentos del Estado ribereño si el buque no acata la invitación que se haga para su cumplimiento, "el Estado ribereño podrá suspender el derecho de paso de tal buque de guerra y exigirle que salga del mar territorial por la ruta que les ordene". Adicionalmente, el ribereño podrá adoptar la sanción complementaria de "prohibir el paso de ese buque de guerra por su mar territorial durante el período que determine". El artículo 13 reglamenta el problema de la inmunidad de los buques de guerra con referencia a otras disposiciones del proyecto. Estas disposiciones olvidan la constante de la práctica internacional, que faculta al ribereño para ordenar el paso y exigir la notificación o autorización previa, según la apreciación de sus circunstancias de seguridad. El Proyecto de las Ocho Potencias, en cambio, se inspira en esta práctica de los Estados al disponerse en su artículo 21 que el Estado ribereño "podrá subordinar el paso por su mar territorial de los buques de guerra extranjeros a la previa notificación de sus autoridades competentes o a la previa autorización de las mismas, de acuerdo con las reglas vigentes en dicho Estado". La propuesta de Fiji establece una doble sanción en el caso de que el buque de guerra infrinja la legislación dictada por el ribereño durante su paso por el mar territorial. La primera de ellas, inspirada en el artículo 24 del Convenio de Ginebra de 1958, es conforme con la práctica internacional; pudiendo el Estado ribereño exigir que el buque abandone el mar territorial "por la ruta que le ordene", lo que parece apropiado. Sin embargo, también faculta al ribereño para "prohibir el paso del buque de guerra por el mar territorial durante el tiempo que determine", suscita graves objeciones. Tal sanción, caso de aplicarse en los estrechos que forman parte del mar territorial, sería el equivalente de una suspensión del paso, lo cual es contrario al derecho en vigor para estas zonas marítimas. Además, iría contra el requisito general de que la suspensión de carácter temporal no discrimine contra los buques extranjeros, discriminación contraria a la igualdad de los Estados, que no justifica ni aun en el supuesto de una previa infracción del buque. Ello sin olvidar que resulta poco apropiada respecto de un buque de guerra, elemento del servicio público de la defensa nacional de un Estado extranjero. El Proyecto de artículos de las Ocho Potencias recoge la orientación tradicional de la práctica en su artículo 23. Se dispone que "cuando un buque de guerra no cumpla las disposiciones establecidas por el Estado ribereño para el paso por el mar territorial y no tenga en cuenta la invitación que se le haga a que las respete, el Estado ribereño podrá exigir que el buque salga del mar territorial". La infracción de estas disposiciones se refiere tanto al incumplimiento de las condiciones de paso -notificación, autorización- como al conjunto de disposiciones generales sobre "ordenación del paso" (artículos 6 y 10 del Proyecto) y las específicas respecto de buques de guerra (artículo 22.2 y .3). Los artículos 10 y 23 del Proyecto establecen en este punto soluciones idénticas. En la cuestión del paso de buques de guerra extranjeros por los estrechos utilizados para la navegación internacional, los Proyectos de artículos presentados ante la Comisión de Fondos Marinos ofrecen divergencias sustanciales entre sus disposiciones. Obviamente, los partidarios del "libre tránsito" por los estrechos de buques y aeronaves atribuyen una importancia vital a este problema, pues precisamente el paso de los buques de guerra y de las aeronaves militares se halla en el centro de sus preocupaciones. En contrapartida, el Proyecto de Fiji se caracteriza por omitir en este tema cualquier referencia a los datos actuales de la práctica internacional, concretados en la previa notificación o autorización; omisión que se proyecta tanto para el conjunto del mar territorial como para la zona específica de los estrechos (Doc. A/AC.138/SC.II/L.42). Indudablemente, la omisión del tema en el Proyecto de Fiji se debe a un planteamiento político, dado que el tema, por ser controvertido, podría restar valor al Proyecto. En el Proyecto de artículos de las Ocho Potencias, en cambio, siguen las líneas habituales en esta materia del régimen del paso inocente, que inspira el conjunto del Proyecto. Partiendo de la unidad del mar territorial, como área sometida a la soberanía del ribereño, las normas respecto del paso de buques de guerra son plenamente aplicables en esta propuesta a la navegación internacional. Por consiguiente, el ribereño puede establecer en su legislación la "previa notificación" o la "previa autorización" en relación con este tipo de buques (Doc. A/AC.138/SC.II/L.18, artículo 21 del Proyecto). Además, ambos requisitos han sido establecidos en la práctica de los Estados. Con respecto a la previa notificación en los Proyectos de artículos presentados a la Comisión de Fondos Marinos se establece que el Estado costero debe adoptar las medidas necesarias para que no se causen retrasos injustificados (artículo 6.10 del Proyecto de Fiji y artículo 18 del Proyecto de las Ocho Potencias). Sin embargo, respecto a la previa autorización, en ocasiones se ha sostenido que constituye o puede constituir un obstáculo grave al paso pues la eventual negativa del ribereño a autorizarlo sería equivalente, de hecho, a la prohibición del paso de buques de guerra por aguas del estrecho. Esta afirmación es difícilmente aceptable, en la medida en que olvida la tendencia general de la práctica de los Estados en esta materia, pues si bien ésta no admite que el ribereño pueda establecer una general prohibición de paso por las aguas del estrecho -en cuanto que, de este modo, se privaría al resto de los Estados de la especial utilidad de esta vía de comunicación entre dos partes de alta mar-, en contrapartida se considera que el paso de los buques de guerra no es una facultad de carácter absoluto o incondicionada. La previa autorización es una medida que, aun poseyendo un alcance general para los buques de guerra de cualquier Estado, habrá de concretarse en la práctica, ante cada caso individual; correspondiendo al ribereño la apreciación, de conformidad con unas circunstancias objetivas si procede o no autorizar el paso de un buque determinado en un momento dado. Su alcance, por ello, es mucho más reducido que el de una general prohibición de paso por las aguas del estrecho, no admitida por la práctica de los Estados. Además, la anterior afirmación no distingue entre el derecho de paso inocente del buque de guerra -no negado por la existencia de una previa autorización- y la "ordenación del paso" de buques extranjeros por el mar territorial. En el derecho interno el ejercicio de ciertos derechos subjetivos queda subordinado, en ocasiones, a una previa autorización de un órgano del Estado; pero ello no equivale a la negación del derecho del particular, cuyo goce reconoce el ordenamiento jurídico. Igualmente, la autorización previa es un condicionamiento posible dentro del sistema general del "paso inocente", que no niega, sino que reglamenta el ejercicio de tal derecho. La exigencia de previa autorización, en el caso de la navegación por los estrechos, puede responder a las mismas preocupaciones que inspiran las legislaciones nacionales al regular la presencia de navíos militares extranjeros en su mar territorial. En el caso de la navegación por estrechos, la autorización previa es el cauce posible para evitar esta excesiva presencia de fuerzas navales extranjeras; sin que pueda pensarse que son menores las exigencias de seguridad del Estado ribereño en las aguas del estrecho que en cualquier otra parte de su mar territorial. La frecuencia del paso de buques extranjeros, por el contrario, refuerza esta conclusión, siendo así que el Estado ribereño no dispone, como en las restantes áreas de su mar territorial, de la facultad de suspender el paso, temporalmente, y por razones de seguridad. En definitiva, la previa autorización para el paso de buques de guerra por los estrechos no equivale a una negativa del "derecho de paso inocente". Se trata tan sólo de una posible modalidad de "ordenar el paso" de dichos buques, inspirada en consideraciones de seguridad nacional para evitar que el derecho reconocido a los buques extranjeros se convierta en absoluto, con olvido de tales exigencias. Al Estado ribereño corresponde apreciar si tal exigencia es necesaria o basta la simple notificación del paso; también -si adopta la previa autorización- su aplicación concreta respecto de determinados buques de guerra, en un momento determinado. Esta apreciación no es ilimitada, sino que debe tener en cuenta la seguridad del ribereño y los intereses de terceros Estados en la utilización de las aguas del estrecho. En el caso de que el Estado costero se considere amenazado por un inminente peligro, el equilibrio de intereses se inclinará hacia la protección del ribereño; en otro caso, la autorización previa tendrá un simple valor formal como elemento de la "ordenación del paso" por las aguas del estrecho para impedir la excesiva presencia de fuerzas navales extranjeras19 .
            En mi opinión, si bien se puede hablar de una norma consuetudinaria que permita a los buques de guerra utilizar los estrechos, existen ciertas limitaciones que ya hemos mencionado. Además, no se puede considerar norma consuetudinaria el paso de aeronaves sobre el estrecho, ni el paso de los submarinos mientras no enarbole su bandera y navegue en superficie. Más bien, en todo caso, sería una norma "in statu nascendi". De este modo, ABAROA Y GOÑI manifestaba su sorpresa por el hecho de que algunos Estados rechacen la noción de paso inocente: "éstos son Estados que han concebido la revisión del derecho del mar desde el ángulo de sus objetivos estratégicos que de los principios de cooperación pacífica, desarrollo y seguridad de todos los Estados. El régimen del paso inocente no les permite alcanzar sus objetivos militares, que se concretan en tres puntos: el "libre sobrevuelo por los estrechos", el "derecho de libre paso en inmersión" para los submarinos nucleares, portadores de armamento nuclear, y la eliminación de cualquier requisito de previa notificación o autorización para el paso de los buques de guerra en superficie, especialmente los que transportan las aeronaves que ejercerían el "libre sobrevuelo". Este es el contenido real del "derecho de libre navegación y sobrevuelo", un instrumento para el máximo despliegue del poder naval y aéreo por las zonas marítimas bajo la soberanía de otros Estados. Sus partidarios no se han referido a estos aspectos, sino al incremento del tráfico mercante, las necesidades de los países en desarrollo para el fomento de sus flotas e incluso un virtual encarecimiento de los fletes, pero los objetivos son otros"20 .
            En cuanto a los submarinos la sección que trata el "paso en tránsito" no hace mención expresa -como ocurre en la sección referente al "paso inocente"- a los submarinos para navegar en la superficie. En absoluto podemos estar de acuerdo con las siguientes manifestaciones de YTURRIAGA al señalar que aunque él personalmente no cree que el derecho del tránsito sumergido de submarinos tenga base legal alguna, sino que viene impuesta por intereses estratégicos de las superpotencias, en cambio no cree que se pueda mantener que la Convención no reconoce el derecho de los submarinos a navegar sumergidos a través de los estrechos por varias razones:
a) La historia política en la fase preparatoria de la Conferencia pone claramente de manifiesto que el tránsito sumergido en los estrechos era una de las pre-condiciones básicas para que las superpotencias aceptaran la Convención sobre el Derecho del Mar. Así lo manifestaron la Unión Soviética, los Estados Unidos y Gran Bretaña. Sin embargo, sus interpretaciones concernientes al paso en tránsito de buques submarinos nunca fue contradicho. De este modo, expresando su sorpresa sobre la oposición de las superpotencias al régimen del paso inocente, el representante español señaló que se debía al hecho de que el régimen de paso inocente no satisfacía sus intereses militares; es decir, el libre sobrevuelo sobre los estrechos, el derecho de libre paso sumergido para submarinos nucleares, y sin ningún tipo de notificación previa o autorización para el paso en superficie de los buques de guerra 21.
b) La Convención adopta el término alta mar al definir el "paso en tránsito".
c) La ausencia de la navegación en superficie de los submarinos en la Parte III, contrasta con lo establecido en la sección 3 de la Parte II titulada "Paso inocente por el mar territorial". España presentó una enmienda en conexión con los estrechos, para evitar cualquier posible ambigüedad, que afirmaba que los submarinos y otros vehículos que naveguen bajo el agua deberán navegar en la superficie y enseñar su bandera, a menos que, de otra forma, sea autorizado por el Estado costero 22.
d) Los artículos de los estrechos están agrupados en una Parte III, que está separada de las restantes, lo cual indica que cualquier referencia de enlace debe ser explícita 23.
            No podemos estar de acuerdo con este razonamiento jurídico porque todas estas afirmaciones las podemos analizar en su sentido inverso, es decir, que en mi opinión la no referencia expresa se debería más bien a la grave crisis que hubiera originado el pretender tal regulación expresa. Naturalmente, las Grandes Potencias contaban con tener manos libres. Todo los demás es ir más allá en una cuestión que dio lugar a la Tercera Conferencia y que la misma no supo o pudo resolver. Además, no se llega a establecer las condiciones en la que tal submarino debe ejercer el paso en tránsito, lo cual es una auténtica agresión a la soberanía y seguridad del Estado ribereño y atentaría contra los principios más básicos del Derecho del Mar.
            Una cuestión que se plantearía es si todos los barcos están obligados a respetar los corredores marítimos y los esquemas de separación del tráfico. Una enmienda española pone de manifiesto que se refiere a "buques" sin modificaciones.
            La gran innovación de la Convención es, precisamente, el derecho de paso en tránsito sumergido para submarinos y otros vehículos que naveguen bajo el agua. Es evidente que este cambio fue forzado por las superpotencias por razones estratégicas, poniendo, de este modo, en peligro la seguridad del Estado ribereño de los estrechos, además de la seguridad de la navegación marítima (párrafo 5 del Memorándum español).
            La Propuesta de las Ocho Potencias podría considerarse de "lege ferenda" en la medida en que el Convenio de la Primera Ginebra no sólo se incluyen las disposiciones relativas al paso inocente por los estrechos en la subsección dedicada a las "reglas aplicables a todos los buques" (artículo 16.4), sino también (en la sección III relativa al derecho del paso inocente) disposiciones tan vagas como las del artículo 23 en relación a la simple capacidad del Estado ribereño para exigir que el buque de guerra salga del mar territorial cuando éste no cumpla las disposiciones establecidas por el Estado ribereño para el paso por el mar territorial y no tenga en cuenta la invitación que se le haga para que las respete24 .
            Este Proyecto de artículos de los Ocho Estados estrecharios se basaba -recapitulando- en las siguientes consideraciones:
         a) La navegación a través del mar territorial y de los estrechos internacionales debe ser tratada de un mismo modo;
         b) El paso inocente es el mejor principio para tener en cuenta tanto los intereses de la comunidad internacional como los intereses de los Estados costeros;
         c) Cualquier regulación de la navegación deberá favorecer la "safety" del comercio marítimo y la "security" del Estado costero;
         d) Los cambios tecnológicos requieren regular los buques con características especiales;
         e) La regulación deberá resolver las deficiencias de la Convención de Ginebra sobre mar territorial con respecto a los buques de guerra.  Además, el Estado costero adoptará sus propias normas para determinar si el paso inocente por los estrechos internacionales existe para los buques de guerra. La facultad para exigir autorización antes del paso sustituye un derecho de paso inocente para los buques de guerra por los estrechos internacionales por un privilegio que depende de la discrecionalidad del Estado costero. Este concepto es incompatible con la existencia de principios de Derecho internacional de acuerdo con los cuales los buques de guerra gozan del derecho de paso inocente por los estrechos internacionales. Además, los buques de guerra durante el paso inocente por los estrechos internacionales no podrán realizar ningún tipo de actividades que no sea permitida por el paso 25.
            España también ha tratado de afirmar las reglas del paso inocente en el "Acuerdo de desarrollo del capítulo VIII del Convenio de Amistad y Cooperación entre España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el 6 de agosto de 1970", hecho el 25 de septiembre de ese año. La importancia del acuerdo radica en el hecho de que su normativa regula el régimen de las "facilidades" concedidas a Estados Unidos por España, entre las cuales se incluye, claro es, el movimiento por las áreas bajo soberanía española de las fuerzas navales de los Estados Unidos. El artículo 8º del Acuerdo de Desarrollo, al referirse a la presencia de los buques de los Estados Unidos en las zonas marítimas españolas, establece que ésta se regirá por las disposiciones de los Anexos de procedimiento. El IX, que contiene las normas sobre visitas de los buques norteamericanos a puertos españoles, dispone en su artículo 3 que "en un tránsito por las aguas jurisdiccionales españolas los submarinos deberán navegar en la superficie". El artículo 8.5 del Acuerdo de Desarrollo de 25 de septiembre de 1970, expresamente excluye de la normativa convenida entre los dos países "los movimientos de buques de propulsión nuclear en aguas jurisdiccionales españolas". De este modo, el paso de estos buques habrá de realizarse "de acuerdo con las autorizaciones que conceda el Gobierno español...", tramitadas a través del Comité Conjunto. Esta disposición convencional está acorde con el principio informador de la Ley de Energía Nuclear de 29 de abril de 1964, aplicable tanto a los buques mercantes como a los de guerra equipados para utilizar combustible nuclear. Los artículos 69-83 de la Ley subordina el paso de tales buques a la previa autorización por parte del ribereño, lo que se expresa en el artículo 70 de la Ley al afirmarse que el paso por aguas jurisdiccionales españolas de los buques nucleares se considera como una excepción al derecho de paso inocente26 .

1 .-            Tanto en el siglo pasado como en el presente, España ha aplicado en el estrecho de Gibraltar el régimen de paso inocente. Así, entre 1826 y 1851 unos 235 buques fueron capturados por realizar contrabando en aguas del Estrecho, y entre 1968 y 1972 se registraron en dicha zona unas sesenta capturas de buques mercantes pertenecientes a quince países sin haberse producido una sola protesta por parte de los Estados del pabellón de dichos buques. Vid. YTURRIAGA BARBERÁN, J.A., "Estatuto jurídico del estrecho...", loc. cit., p. 208. En cuanto a las disposiciones españolas sobre la materia simplemente mencionar las Reales Órdenes de 28 de septiembre de 1769 y 13 de junio de 1771, que hasta nuestros días se caracterizan por referirse al régimen de la entrada en puertos de los buques extranjeros y sólo indirectamente a la navegación de éstos por el mar territorial, que se estima queda regulada por las normas generales del Derecho Internacional Público y, además, engloba bajo "aguas jurisdiccionales" tanto las aguas interiores como el mar territorial. También mencionar el R.D. de 17 de noviembre de 1852 o Reales Órdenes de 19 de abril de 1867 y 11 de agosto de 1882 o 16 de mayo de 1881. También el R.D-Ley de 4 de enero de 1928 y la Orden de 27 de marzo de 1958. Tampoco considero conveniente analizar su regulación en este momento. Por ello me remito al análisis de GONZÁLEZ CAMPOS. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial...", en POCH, A., ed., La actual revisión..., I, 1, loc. cit., pp. 386-390.

2.-            Vid. MESEGUER SÁNCHEZ, J.L., "El caso del 'Arlington'...", loc. cit., pp. 12-13.

3 .-            Vid. McDOUGAL, M.S., y BURKE, W.T., The Public Order..., loc. cit., p. 202.

4.-            Vid. MARÍN LÓPEZ, A., "El paso por los estrechos", loc. cit., pp. 75-76.

5 .-            Así se manifiesta también en momentos anteriores, respecto de los buques de guerra, aplicándoseles las normas del paso inocente. De este modo, en el caso de un cazatorpedero británico, que fondeó en la orilla sur del Estrecho, dentro del mar territorial español, en las proximidades de Ceuta, y procedió a realizar sondeos y levantamientos sin autorización por parte de España, el Comandante General de Ceuta ordenó al buque que saliera de allí, en un plazo de cinco minutos. El buque abandonó las aguas españolas sin protesta alguna. Tal medida se corresponde con las previstas en la legislación española conforme con el artículo del 23 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre el mar territorial y la zona contigua. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial...", en POCH, A., ed., La actual revisión..., I, 1, loc. cit., p. 397.

6.-            Vid. ROSENNE, Sh.., League of Nations..., III, loc. cit., pp. 193-194 ó 1395-1396. Junto al extremo relativo a los buques de guerra, antes considerado, cabe señalar tres aspectos: el recoger el elemento inherente a la noción de paso inocente, como es el hecho de que la navegación debe realizarse en superficie; de otra, la prohibición de discriminar entre el pabellón del ribereño y los pabellones extranjeros, o entre éstos, reafirmando la idea de igualdad en el ejercicio de este derecho; finalmente, el fijar el límite general de que sólo se puede derogar el paso inocente por razones de seguridad pública o por acontecimientos graves que afecten a la seguridad del Estado o a intereses esenciales del Estado costero. Una posición similar sería la adoptada en la Conferencia de Ginebra sobre Derecho del Mar. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial...", en POCH, A., ed., La actual revisión..., I, 1, loc. cit., pp. 390-391.

7 .-            Vid. Corfu Channel Case, Jugdment of april 1949, I.C.J., Reports, 1949, p. 28.

8 .-            El paso de los buques de guerra y de aeronaves ¿es un paso inocente?. El Caso del Canal de Corfú y la Convención de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua de 1958 han aclarado algunas dudas, pero no todas. Los Estados estrecharios desarrollados exigen un requerimiento de autorización y/o notificación como condición del paso de buques. Pero las 12 millas de extensión no podían ser toleradas por las superpotencias, en la medida en que limitaba su libertad de movimiento. Estados Unidos, la Unión Soviética y Gran Bretaña estaban dispuestos a reconocer las 12 millas de mar territorial a cambio del "libre tránsito". Pero los Estados estrecharios, particularmente los del Tercer Mundo, veían un peligro para su seguridad pues no podían evitar el paso de submarinos ni buques nucleares. Otro peligro en el paso de los estrechos es la contaminación (el caso más representativo es el desastre del Torrey Canyon el 18 de marzo de 1967). Vid. KOH, K.L., Straits in international..., loc. cit., pp. 5-6. La Conferencia de Ginebra de 1958 prohíbe el paso de los buques de guerra en paso inocente; pero los artículos 14-17 parecía darle un derecho de paso inocente a los buques de guerra. Ibíd., p. 43. El mejor punto de vista es que la Convención de Ginebra reconoce de paso inocente de buques, pero esto es dudoso. Ibíd., p. 45. Vid. MESEGUER SÁNCHEZ, J.L., "El caso del 'Arlington'...", loc. cit., p. 15.

9 .-            Vid. TRUVER, S.C., The Strait of Gibraltar..., loc. cit., p. 153. Sin embargo, si el Estado ribereño es beligerante es obvio que no se le puede exigir que deje pasar a un buque de guerra enemigo. Ibíd., pp. 156-157.

10.-           Vid. TRUVER, S.C., The Strait of Gibraltar..., loc. cit., p. 182.

11 .-           Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial...", en POCH, A., ed., La actual revisión..., I, 1, loc. cit., pp. 367-375.

12 .-           Vid. McDOUGAL, M.S., y BURKE, W.T., The Public Order..., loc. cit. pp. 220-221.

13 .-           Vid. MARÍN LÓPEZ, A., "El paso por...", loc. cit., pp. 80-81.

14 .-           Vid. McDOUGAL, M.S., y BURKE, W.T., The Public Order..., loc. cit., p. 202. Igualmente, Tullio TREVES considera que aún cuando algunos Estados en sus declaraciones hechas en la sesión final de la Conferencia insistieron en que la Convención no excluye la posibilidad de someter el paso de los buques de guerra a la autorización del Estado ribereño, esta interpretación es contraria a la luz de los trabajos preparatorios antes considerados, como consecuencia de la intransigencia de los Estados contrarios a toda limitación del derecho de paso inocente por los buques de guerra. Vid. TREVES, T., "Problemas generales del Derecho Internacional Público a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar", en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz (1984), pp. 43-44.

15 .-           Vid. MARÍN LÓPEZ, A., "Los estrechos internacionales y la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar", V*, A.D.I. (1979-1980-1981), p. 54.

16.-           Vid. MARÍN LÓPEZ, A., "El paso por los estrechos", loc. cit., p. 80.

17.-           De este modo, el señor LACLETA, el 23 de julio de 1974, hacía alusión a la distinción entre buques mercantes y buques de guerra: "la navegación de los buques mercantes por los estrechos debe estar garantizada y facilitada, ya que son los vehículos del comercio y la cooperación pacífica internacional; pero, en el caso de los buques de guerra... implica una potencial amenaza para el Estado ribereño. Los proyectos de artículos que figuran en los documentos A/CONF.62/C.2/L.3, 11 y 15, al igual que el proyecto presentado por los Estados Unidos en 1971 y presentado por Italia en 1973, no distinguen entre buques mercantes y buques de guerra, y todos estos textos se caracterizan por un elemento muy significativo: se ha prescindido de la disposición que señala que los submarinos deben navegar en superficie y mostrar su bandera, con lo que se aspira a consagrar el derecho a que los submarinos atraviesen los espacios marítimos sometidos a la soberanía de otro Estado sin el consentimiento de éste. Además, todas estas propuestas tienen otra característica común, es decir, la libertad de sobrevuelo en tránsito de las aeronaves de toda clase, civiles y militares, sobre los estrechos, lo que equivaldría a enmendar la Convención sobre aviación civil internacional firmada en Chicago en 1944, que exige la previa autorización del Estado para las aeronaves militares que sobrevuelan el mar territorial, del que forman parte los estrechos". Vid. la Declaración de LACLETA MUÑOZ, el 23 de julio de 1974, en la 14ª sesión, en Documentos Oficiales, vol. II, 1974, p. 151, pár. 23.

18 .-           Declaración del Delegado José M. LACLETA, de 22 de julio de 1974, Documentos Oficiales, 1974, vol. II, p. 136.

19 .-           Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial..", en POCH, A., ed., La actual revisión..., I, 1, loc. cit., pp. 375-383.

20 .-           Vid. Declaración de ABAROA Y GOÑI, el 12 de julio de 1974, en la 40ª sesión, en Documentos Oficiales, vol. I, 1974, p. 193, pár. 9.

21 .-           Declaración del Embajador José M. de ABAROA, 12 de julio de 1974, Documentos Oficiales, 1974, vol. I, p. 193.

22.-           Declaración de España al artículo 41 del Texto único oficioso para fines de negociación/Part II, 30 de marzo de 1976.

23.-           Vid. YTURRIAGA, J.A., Straits used for..., loc. cit., pp. 190-191.

24.-           Vid. PUEYO LOSA, J., El archipiélago oceánico..., loc. cit. p. 313.

25.-           Vid. PRZETACZNIK, F., "Freedom of navigation through...", loc. cit., p. 312.

26.-           Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., "Navegación por el mar territorial...", en POCH, A., ed., La actual revisión..., I, 1, loc. cit., pp. 392-393.