CAPÍTULO 3.- Derechos y libertades del extranjero en españa.

3.1.- LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

3.1.1.- La Protección Internacional de los Derechos Humanos.

     El origen de las declaraciones protectoras de los derechos humanos por parte de los Estados, hay que buscarlo en la Guerra de la Independencia Norteamericana de 1776, así como en las Declaraciones de Derechos de la Revolución Francesa de 1789 ( y posteriores de 1793 y 1795). Posteriormente, tendrían un alcance internacional con la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948.

     Esta declaración tiene por objeto ser un ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, con miras a alcanzar el reconocimiento y la aplicación universal y efectiva de los derechos y libertades que enumera.

     Tiene principalmente autoridad moral, al tratarse de un manifiesto, estando considerada como la declaración internacional básica de los derechos inalienables e inviolables de todos los seres humanos.

     Consecuencia de ello, es que en base a esa declaración se hayan suscrito Pactos Internacionales entre Estados que, una vez ratificados, son vinculantes para los mismos. Podemos destacar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977.

     A nivel regional, merecen especial atención los siguientes Acuerdos:

     - El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 1950.
     - La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969.
     - La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981, que entró en vigor el 21 de octubre de 1986.
     - La Declaración Islámica Universal.

3.1.2.- Los derechos de los extranjeros. El standard mínimo.

     La distinción entre derechos de los nacionales y de los extranjeros se funda en el hecho de que solamente un círculo determinado de personas poseen la condición nacional dentro de ese mismo orden estatal: los extranjeros son para ese ordenamiento todas las demás personas. (Fernando M. Mariño Menéndez).

     En este mismo sentido, nuestra legislación interna define al extranjero en sentido negativo, considerando como tal a aquel que carece de nacionalidad española.

     Ahora bien, si adoptamos la perspectiva de la protección de los derechos de una persona natural cualquiera, lo cierto es que toda persona humana es hoy en día destinatario de normas (y por ello titular de derechos y obligaciones) pertenecientes a diferentes ordenamientos jurídicos: las del orden del Estado en cuyo territorio o bajo cuya jurisdicción se halle; las del orden del Estado de su nacionalidad, si es diferente del anterior, y las normas generales del ordenamiento internacional que protegen los derechos y libertades fundamentales de cualquier persona, los cuales se integran en lo que se ha convenido en llamar el "estándar mínimo de los derechos humanos".

     Como es sabido, no hay un completo acuerdo en torno al contenido del estándar mínimo, porque en la determinación del mismo no coinciden completamente los principales instrumentos protectores:

     - La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

     - El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas de 1966.

     - La Convención de Roma de 1950 para la salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en Europa.

     - La Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969.

     En todo caso, para los tres instrumentos convencionales citados, la determinación del estándar mínimo se realiza estableciendo qué disposiciones de sus respectivos articulados nunca pueden ser suspendidas:

     - el art. 4.2 del Pacto Internacional de 1966.
     - el art. 15.2 de la Convención de Roma de 1950.
     - el art. 27.2 de la Convención interamericana de 1969.

     En síntesis, dicho estándar mínimo está constituido por estos derechos inviolables, inherentes a la dignidad de la persona: derecho a la vida, a la integridad física y moral, incluyendo el derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a un juicio imparcial, a la legalidad y a la irretroactividad de la ley penal, a la personalidad jurídica, a crear una familia y a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

3.2.- DERECHOS Y LIBERTADES RECONOCIDOS AL EXTRANJERO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.

3.2.1.- Configuración del régimen jurídico aplicable a los Extranjeros.

     La existencia de un estándar mínimo de derechos no debe llevarnos a la conclusión de la total asimilación entre nacionales y extranjeros, como es el derecho de sufragio, salvo, claro está, que exista reciprocidad con el Estado del que son súbditos los extranjeros que se encuentran en el territorio de un determinado país.

     Así, el art. 13 de nuestra Carta Magna señala que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley", añadiendo a continuación que solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23 (derecho de sufragio y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos), salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales.
     El hecho de que no exista una equiparación total entre extranjeros y españoles en el ejercicio, goce y protección de los derechos enumerados en el título I, se deduce de la STC 107/1984, de 23 de noviembre, cuando nos configura tres categorías de derechos a las que los extranjeros tienen o pueden acceder, así "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos (los imprescindibles para la garantía de la dignidad humana); existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la CE según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

     El propio Tribunal manifiesta en la citada sentencia que la igualdad o desigualdad dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley. Esta afirmación no puede entenderse nunca como una concesión constitucional de discrecionalidad al legislador ordinario para restringir el goce y el ejercicio por los extranjeros de los citados derechos, pues como el propio Tribunal Constitucional señala no se ha querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativos a los derechos y libertades públicas, de modo que los derechos y libertades siguen siendo derechos constitucionales (dotados, por tanto, de protección constitucional) pero son todos ellos sin excepción, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal.

     Hay otra serie de preceptos dentro de nuestra Carta Magna que inciden directamente en el goce de los derechos y libertades de los extranjeros en España.

     El artículo 10.1 CE señala que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". La importancia de este artículo radica en que nos sirve de ponderación a la hora de entender e interpretar los derechos y libertades fundamentales de que goza cualquier persona por el mero hecho de serlo. El Tribunal Constitucional entiende que el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes, se encuentra indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana, entendiendo asimismo que "dentro del sistema constitucional son considerados como el punto de arranque, como el prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos".

     Para la interpretación de los derechos fundamentales y de las libertades es fundamental asimismo el art 10.2 de la CE, pues señala que la misma se efectuará "de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Gracias a este precepto constitucional la Declaración de 10 de diciembre de 1948, que carece de un valor jurídico de carácter internacional, si bien es portadora de un profundo valor moral, se convierte en un conjunto de principios constitucionales orientadores de nuestro ordenamiento jurídico.

     Estrechamente relacionado con este precepto se encuentra el art. 96.1 de nuestra Carta Magna que se refiere a los Tratados internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento interno, hecho que se producirá cuando estén "válidamente celebrados" y "publicados oficialmente en España". Este artículo faculta a todos los nacionales y extranjeros a alegar ante la Administración y ante los Tribunales de Justicia las normas contenidas en los Tratados internacionales. El principio del iura novit curia, abarca al derecho convencional y también al derecho comunitario originario en la medida que les sea aplicable, y que es derecho interno en virtud del mandato constitucional.

     El art. 96.1 imposibilita, en virtud del principio de jerarquía normativa, que disposiciones de rango inferior, incluidas las leyes orgánicas, puedan desvirtuar o contradecir el contenido de los tratados internacionales, ya que éstos solo pueden modificarse en "la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
     Llegados a este punto, es de obligada referencia el art. 53.1 de nuestra Carta Magna. Este artículo incide directamente en la regulación de los derechos y libertades reconocidos a todos, nacionales y extranjeros. Este precepto nos señala tres cuestiones importantes: que la regulación de los derechos fundamentales vincula a todos los poderes públicos, que en la regulación de dichos derechos se produce una reserva de ley y que la ley que los desarrolle debe de respetar el contenido esencial del derecho. Como hemos señalado el art. 13.1 proclama el principio de equiparación en la titularidad de los derechos de los nacionales y los extranjeros, pero en cuanto a su goce pueden restringirse a tenor de lo que dispongan las leyes y tratados. Y, como señala la doctrina constitucional, dichas disposiciones no pueden desfigurar al propio derecho por debajo de su contenido esencial.

     La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, señala en su artículo 4.1 que "los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el título I de la Constitución, en los términos establecidos en la presente ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos.

     En el mismo sentido el artículo 27 del Código Civil, que señala que "los extranjeros gozarán en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados.

     También debemos hacer mención de lo dispuesto en el artículo 8 del mismo código, que señala:

     1. Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.

     2. Las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se substancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales  que hayan de realizarse fuera de España.

3.2.2.- Derechos limitados a los extranjeros en cuanto a su ejercicio.

     Vamos hacer referencia únicamente de aquellos que se recogen en la Ley de Extranjería, no entrando en aquellas limitaciones que puedan surgir de distintas leyes especiales.

3.2.2.1.- Derecho de sufragio y derecho a desempeñar cargos públicos.

     El artículo 23 de la Constitución señala que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

     En relación directa con el mismo señala el art. 13.2 de la misma que solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.

     En la línea marcada, el art. 5 de la L.O. 7/1985 manifiesta:

     1. Los extranjeros no podrán ser titulares de los derechos políticos de sufragio activo o pasivo sin acceder al desempeño de cargos públicos o que impliquen ejercicio de autoridad.

     2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se podrá reconocer el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales a los extranjeros residentes, en los términos y con las condiciones que, atendiendo a criterios de reciprocidad, sean establecidos por tratado o por ley para los españoles residentes en los países de origen de aquéllos.

     De esta manera, siguiendo a Ferrer Peña ( Los derechos de los extranjeros en España, Tecnos, 1989, pags. 78 y 79), la efectiva atribución el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales queda condicionada a lo que se pueda establecer por tratado o ley, atendiendo a criterios de reciprocidad. La Ley de Extranjería ha señalado la exigencia de que los extranjeros sean residentes y ha reproducido en la práctica el precepto constitucional, lo que en cierta medida ha complicado su interpretación en los casos en que el reconocimiento del derecho no derive de un tratado. Con ello, la posibilidad de reconocer este derecho requeriría un detenido examen de las legislaciones de los países de origen, para, una vez comprobado que los españoles gozan allí del mismo derecho, reconocerlo legalmente en España en idénticos términos y condiciones, lo cual sin duda supondría una complejidad, dada la necesidad de aislar las diferentes situaciones en los distintos países y probar debidamente su alcance ante la Administración Electoral.

     Afortunadamente esta labor ha quedado sensiblemente simplificada debido a la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, llevando el principio de la reciprocidad a los tratados, sobre cuya base introduce automáticamente la efectividad del voto. Así, según el artículo 176, gozan de sufragio activo en las elecciones municipales los residentes extranjeros en España cuyos respectivos países permitan el voto de los españoles en dichas elecciones, en los términos de un Tratado.

3.2.2.2.- Derecho a la libertad de circulación y a la elección de residencia.

     Estos derechos, que se pueden considerar intrínsecamente unidos, vienen recogidos en el artículo 19 de la Constitución de forma amplia a los españoles. Así, el art. 19 señala: "Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos".

     Si bien no hace mención de los extranjeros, debemos de recordar el contenido del artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, que señala: "Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia".

     Y, en base a esta prescripción, el artículo 6 de la Ley Orgánica 7/1985 señala: "Los extranjeros que se hallen legalmente en territorio español tendrán derecho a circular libremente por él y a elegir libremente su residencia, sin más limitaciones que las previstas en las leyes y las determinadas por razones de seguridad pública, que podrá disponer el Ministerio del Interior, con carácter individual, y que solamente podrán consistir en medidas:

     a) De presentación periódica ante las autoridades competentes.
     b) De alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.
     c) De residencia obligatoria en determinado lugar".

     En cuanto a las limitaciones establecidas previstas por la Ley, la propia Ley de Extranjería estable, en el punto 2 del artículo 26, la posibilidad de proceder a la detención del extranjero con carácter preventivo o cautelar mientras se sustancia el expediente de expulsión. No todos los expedientes de expulsión pueden dar lugar a la detención del extranjero, sino solamente aquellos que señala expresamente la propia Ley. No es esta la ubicación adecuada para hacer un estudio de las diversas causas de expulsión, que serán objeto de análisis en su momento. Ahora bien, si vamos a entrar en si ese precepto (artículo 26.2) se ajusta a lo prescrito constitucionalmente.

     El párrafo 2 del artículo 26.2 señala: "La autoridad gubernativa que acuerde tal detención se dirigirá al Juez de Instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero, en el plazo de setenta y dos horas, interesando el internamiento a su disposición en centros de detención o en locales que no tengan carácter penitenciario. De tal medida se dará cuenta al Consulado o Embajada respectivos y al Ministerio de Asuntos Exteriores. El internamiento no podrá prolongarse por más tiempo del imprescindible para la práctica de la expulsión, sin que pueda exceder de cuarenta días". Este precepto fué objeto de recurso de inconstitucionalidad por parte del Defensor del Pueblo. El Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1987, de 7 de julio, después de reconocer la ambigüedad y equivocidad de los términos empleados por el legislador, que podría dar lugar a lecturas incompatibles con los preceptos constitucionales, y basamentándose en su propia doctrina (según la STC 93/1984 sólo cabe declarar la derogación de los preceptos cuya incompatibilidad con la Constitución resulta indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación) procedió a hacer una interpretación constitucional de dicho precepto, haciendo especial hincapié en la valoración que se debe de dar a la intervención judicial en el citado precepto.

     El órgano que interesa el internamiento persigue un interés específico estatal, relacionado con la policía de extranjeros. Pero ello no significa que la decisión misma con relación al mantenimiento o no de la libertad haya de quedar en manos de la Administración.

     La voluntad de la ley, y desde luego el mandato de la Constitución es que, más allá de las setenta y dos horas, corresponda a un órgano judicial la decisión sobre mantenimiento o no de la limitación de la libertad.

     A la luz de la Constitución, el termino "interesar", ha de ser entendido como equivalente a demandar o solicitar del Juez la autorización para que pueda permanecer detenido el extranjero más allá del plazo de setenta y dos horas.

     El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre las que el Juez no ha de pronunciarse en el presente procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión.

     El extranjero, respecto a su libertad a partir de las 72 horas, se encuentra a la plena disponibilidad judicial, que cesará en el momento en que el Juez mismo decida la puesta en libertad o en el momento en que la autoridad administrativa solicite del órgano judicial la entrega del detenido para proceder a su efectiva expulsión. Se posibilita así sin restricciones la actuación del Juez como garante de la libertad de la persona.

     Por otra parte, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, señala una serie de medidas que se pueden adoptar con relación a los extranjeros. Así, el artículo 24 de dicha Ley establece, para los estados de excepción y sitio, que los extranjeros que se encuentren en España vendrán obligados a realizar las comparecencias que se acuerden, a cumplir las normas que se dicten sobre renovación o control de permisos de residencia y cédulas de inscripción consular y a observar las demás formalidades que se establezcan. Además, quienes contravinieren las normas o medidas que se adopten, o actuaren en connivencia con los perturbadores del orden público, podrán ser expulsados de España, salvo que sus actos presentaren indicios de ser constitutivos de delito, en cuyo caso se les someterá a los procedimientos judiciales correspondientes.

3.2.2.3.- Derecho de reunión, de Manifestación y de Asociación.

     Vienen regulados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica 7/1985. Ambos preceptos fueron objeto de recurso de inconstitucionalidad por parte del Defensor del Pueblo.

3.2.2.3.1.- Derecho de reunión y de manifestación.

     El artículo 7 de la Ley de Extranjería señala: "Los extranjeros podrán ejercer el derecho de reunión, de conformidad con lo dispuesto en las normas que lo regulan, siempre que se hallen legalmente en territorio español. Para poder promover la celebración de reuniones públicas en local cerrado o en lugares de tránsito público, así como manifestaciones, los extranjeros deberán tener la condición legal de residentes y solicitar del órgano competente su autorización, el cual podrá prohibirlas si resultaran lesivas para la seguridad o los intereses nacionales, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los españoles".

     La Constitución en su artículo 21 señala lo siguiente:

1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.

2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.

     El Defensor del Pueblo impugna solo parcialmente este artículo y sólo en la medida en que su segundo inciso impone para todos los casos la necesidad de autorización previa para promover la celebración de reuniones públicas o de manifestaciones, y ello aunque la autorización sólo pudiera ser denegada por las razones legalmente tasadas.

     El Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1987, de 7 de julio, declaró inconstitucional el inciso "... y solicitar del órgano competente su autorización ...", en función del siguiente razonamiento:

     El artículo 21.1 de la Constitución afirma genéricamente que "se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas", sin ninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce este derecho, a diferencia de otros artículos contenidos en el Título I, donde se menciona expresamente a los "españoles".

     La necesidad de una autorización administrativa previa, referida al ejercicio del derecho de reunión, no es un requisito puramente rituario o procedimental, sobre todo porque nuestra Constitución ha optado por un sistema de reconocimiento pleno del derecho de reunión, sin necesidad de autorización previa (artículo 21.1). Esta libertad de reunión sin autorización se constituye así en una facultad necesaria "para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito"; al imponerse la necesidad de autorización administrativa se están desnaturalizando el derecho de reunión, consagrado en la Constitución "sin supeditarlo a la valoración discrecional y al acto habilitante y de poder implícito de la Administración" (STC 32/1981, de 16 de junio).

     Cuando ese acto habilitante es preciso en todo caso, se condicionan hasta tal punto las facultades que lo integran, que el pretendido derecho muda de naturaleza y no puede ser reconocido como tal.

3.2.2.3.2.- Derecho de Asociación.

     El artículo 8 de la Ley de Extranjería señala:

     "1. Los extranjeros que se encuentren legalmente en España podrán ejercer el derecho de asociación conforme a las leyes que lo regulen.
     2. El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro del Interior, previo informe del de Asuntos Exteriores, podrá acordar la suspensión de las actividades promovidas e integradas mayoritariamente por extranjeros, por un plazo no superior a seis meses, cuando atenten gravemente contra la seguridad o los intereses nacionales, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los españoles.
     3. La disolución de las asociaciones corresponderá acordarla, en su caso, a la Autoridad Judicial, por los trámites del juicio ordinario de menor cuantía. Asimismo, el Juez podrá acordar, como medida cautelar, la suspensión de las actividades de las mismas".

     La Constitución en su artículo 22 señala:

     1. Se reconoce el derecho de asociación.
     2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
     3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
     4. Las Asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.
     5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

     El Defensor del Pueblo impugna el punto 2 del artículo 8 de la Ley de Extranjería en base a que este precepto ignora el contenido esencial del derecho de asociación, porque ni el artículo 22 de la Constitución ni los Tratados internacionales autorizan restricciones diversas de las en ellos previstas, introduciendo una alteración peyorativa y disminuyendo el régimen de garantías establecidas para su ejercicio, mediante la admisión de la suspensión administrativa de las asociaciones legalmente constituidas.

     El Tribunal Constitucional en la sentencia 115/1987 declaró inconstitucional, y, por consiguiente, nulo, el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985, fundamentándolo como se señala seguidamente.

     El artículo 22.4 de la Constitución, que establece que "las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada". Se establece así una garantía del derecho de asociación no prevista en tales términos en los Tratados Internacionales suscritos por España en la materia. Este mandato del artículo 22.4 constituye en puridad un contenido preceptivo del derecho de asociación que se impone al legislador en el momento de regular su ejercicio.

     El artículo 13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros, a los que es de aplicación también el mandato contenido en el artículo 22.4 de la Constitución.

     No cabe duda que el artículo 8.2 de Ley de Extranjería establece una intervención administrativa que resulta totalmente incompatible con la garantía al derecho de asociación reconocida en el artículo 22.4 de la Constitución también para los extranjeros.

3.2.2.4.- Derecho a la Educación, a la libertad de Enseñanza y a la creación y dirección de Centros Docentes.

     El artículo 27 de la Constitución en su punto 1 señala que "todos tienen derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza", y en su punto 6 dice que "se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales".

     El artículo 9 de la L.O. 7/1985 dice: "Se reconoce a los extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, así como el derecho a la creación y dirección de centros docentes, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes y atendiendo al principio de reciprocidad".

     1.- En cuanto al derecho a la educación.

     Su reconocimiento a los extranjeros es pleno como así se desprende del art. 27.1 de la Constitución y del art. 9 de la L.O. 7/1985. Asimismo, es reconocido este derecho por la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, cuando en su artículo 1 reconoce este derecho a los extranjeros en los mismos términos que a los españoles.

     El ejercicio de este derecho, según el art. 9 de la L.O. 7/1985, viene condicionado a que el extranjero se halle  legalmente en territorio español.

     2.- En cuanto a la Libertad de Enseñanza, ésta viene reconocida por el art. 27.1 de la Constitución y por el art. 9 de la Ley de Extranjería.

     Con carácter general, señala la Ley de Extranjería que los extranjeros podrán acceder al desempeño de actividades de carácter docente o de investigación científica, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes (art. 5.3), exigiendo asimismo que cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una especial titulación, la concesión del permiso se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente. También se condicionará a la colegiación, si las leyes así lo exigiesen. (art. 17.2).

     No debemos de olvidar que el extranjero no podrá ingresar en las plantillas funcionariales del profesorado estatal por tener vedado el acceso a la función pública como funcionario.

     En lo referido a la enseñanza privada, el extranjero en el desempeño de la actividad, tanto por cuenta ajena como propia, deberá de proveerse de los correspondientes permisos de trabajo y residencia, salvo los supuestos excepcionales previstos en el artículo 16 de la Ley de Extranjería, correspondientes a los profesores extranjeros invitados o contratados por una  universidad española y el personal directivo y profesorado extranjero, de instituciones culturales y docentes dependientes de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente reconocidas por España, que desarrollen en nuestro país programas culturales y docentes de sus países respectivos. en tanto limiten su actividad a la ejecución de tales programas.

     3.- En cuanto a la creación de centros docentes.

     Este viene reconocido en los arts. 27.6 de la Constitución y 9 de la Ley de Extranjería. Sin embargo, la Ley Orgánica 8/1985, reguladora del Derecho a la Educación parece querer restringir este derecho a los extranjeros cuando en su artículo 21.1 señala que "toda persona física o jurídica de carácter privado y de nacionalidad española tienen libertad para la creación y dirección de centros docentes privados ...". Debemos entender, que este precepto puede estar revestido de posible inconstitucionalidad, pues como señala la STC 115/1987, el artículo 13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido directamente por la Constitución a los extranjeros (fundamento jurídico tercero).

     De esta manera, y a tenor del artículo 38 de la Constitución, que reconoce la libertad de empresa, deberíamos entender que este derecho está plenamente reconocido a los extranjeros, siempre que, como preceptúa la Ley de Extranjería, se hallen legalmente en territorio español.

3.2.2.5.- Derecho a afiliarse a un sindicato u organización profesional y derecho de huelga.

     El artículo 28.1 de la Constitución señala que "Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Instituos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato".

     El artículo 10 de la Ley de Extranjería señala que se reconoce a los trabajadores extranjeros que se hallen legalmente en España el derecho a afiliarse libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección y el derecho de huelga, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras.

     La Ley de Extranjería impone una limitación a la libertad de sindicación de los extranjeros que no contempla la Constitución, como es el hecho de sólo darle la posibilidad de afiliarse y no de fundar un sindicato. Este precepto deberíamos de considerarlo inconstitucional en virtud del mismo razonamiento que expusimos en cuanto al derecho de creación de centros docentes, basamentado en el fundamento jurídico segundo de la STC 115/1987.

      De todas formas este precepto deberíamos de considerarlo derogado por la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, por ser ésta posterior a la Ley de Extranjería, que en su artículo 1 señala que "Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales", sin que se produzca una distinción entre trabajadores españoles y extranjeros.

     El artículo 28.1 de la Constitución reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, no ofreciéndose problemática alguna al regular la Ley de Extranjería este derecho en igual medida.

3.2.3.- Especial referencia al derecho a la Tutela Judicial efectiva.

     Este derecho es de una gran importancia debido a que a través del mismo se pueden garantizar los derechos de los extranjeros.

     El artículo 24.1 de la Constitución señala que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. En principio, debido al término utilizado "todas", no debería de ofrecer lugar a dudas que se refiere tanto a los nacionales como a los extranjeros. Así nos lo manifiesta la STC 99/1985, de 30 de septiembre: "[...] ello es así no sólo por la dicción literal del citado artículo (todas las personas) sino porque a esa misma conclusión se llega interpretándola, según exige el artículo 10.2 de la Constitución, de conformidad con el artículo 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 [...]".

     El artículo 6.1 del Convenio de Roma señala que "toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativamente y públicamente en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley,... ".

     Este derecho a la tutela judicial podría quedar en entredicho por el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica 7/1985. Este señala que: "Las resoluciones administrativas adoptadas en relación con los extranjeros, serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes. En ningún caso podrá acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley".

     La STC 115/1987, de 7 de julio (recurso de inconstitucionalidad número 880/1985, planteado por el Defensor del Pueblo) declaró inconstitucional y, por consiguiente, nulo, el segundo inciso de este artículo "en ningún caso podrá acordar la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley". El Tribunal Constitucional utilizó el siguiente razonamiento:

     La efectividad de la tutela judicial que el artículo 24 de la Constitución establece no impone en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido, pues dicho precepto lo que garantiza es la regular y adecuada prestación jurisdiccional, en un proceso con todas las garantías, por parte de los órganos judiciales. Sin embargo, ello no quiere decir que cuando la legislación ha establecido esa posibilidad para la protección de los derechos fundamentales, esta decisión legislativa no incide también sobre la configuración de la tutela judicial efectiva, como ocurre en el presente caso, de forma que la supresión de esa posibilidad de suspensión para ciertos casos o grupos de personas no afecte a este derecho a la tutela judicial efectiva, al margen de que también pueda afectar al derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución.

     Ha de recordarse aquí el tema de la igualdad de trato de los extranjeros y españoles, y la homogeneidad de tratamiento de unos y otros que la Constitución reconoce respecto a ciertos derechos y garantías, entre los que se incluye, el derecho a la tutela judicial efectiva, y por ello, las garantías judiciales vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, además, que aunque este Tribunal ha admitido para otros derechos fundamentales de los extranjeros algunas restricciones, ello ha sido en la medida que existe un sistema de garantías suficientes que reduzcan al mínimo el riesgo de que se produzca un uso arbitrario o injustificado de las facultades administrativas de intervención. Pero para prevenir este riesgo no es posible eliminar para todos los casos la facultad judicial de declarar la suspensión del acto si el juzgador comprueba que tal medida no se adecúa a la necesidad de salvaguardar los intereses generales.

     Las razones que se dan en el escrito del Letrado del Estado para defender el principio general absoluto la no suspensión -la salvaguardia de otros valores constitucionales (seguridad nacional, orden público, derechos y libertades de los españoles)- puede garantizarse también de forma adecuada mediante el uso por el Tribunal competente de las facultades de valoración de los intereses en juego, que reconocen tanto el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional o el artículo 7.4 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre.

3.2.4.- Protección al menor extranjero.

A.- Con carácter general.

     El artículo 12 del Reglamento de Extranjería, con carácter general, señala una serie de derechos se deben observar con los menores extranjeros. Así:

     - deberán ser tratados conforme a lo previsto en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

     - tendrán derecho a la educación conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, sobre Ordenación General del Sistema Educativo.

     - tendrán derecho a la asistencia sanitaria y demás prestaciones sociales, conforme a lo dispuesto en la mencionada Convención y en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

B.- Menores en situación de desamparo.

     Se considera como situación de desamparo, según el artículo 172.1.in fine del Código Civil, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

     Los menores extranjeros que se encuentren en esta situación, serán encomendados a los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

     Especialidades que rigen en el régimen jurídico de los menores desamparados:

     - En ningún caso podrán ser objeto de las medidas de expulsión previstas en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 ni en las señaladas en el Reglamento de Ejecución de la misma.

     - Si se trata de menores solicitantes de asilo, el tutor que legalmente se asigne al menor, le representará durante la tramitación del expediente. Las solicitudes de asilo se tramitarán conforme a los criterios contenidos en los convenios y recomendaciones internacionales aplicables al menor solicitante del asilo.

     - En los demás supuestos, los órganos públicos competentes colaborarán con los servicios de protección de menores para la reagrupación familiar del menor en su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares. Asimismo, se podrá repatriar al menor cuando los servicios competentes de protección de menores de su país de origen se hiciesen responsables del mismo. En todo caso, las autoridades españolas velarán por que el retorno del menor no pueda suponer peligro para su integridad, o su persecución o la de sus familiares.

     - Se les otorgará un permiso de residencia, a instancias del órgano que ejerza la tutela. Los efectos de este permiso se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente.

     - Si el menor careciere de documentación, y por cualquier causa no pueda ser documentado por las autoridades de ningún país, se le documentará de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de este Reglamento (dentro del capítulo referido a los Regímenes Especiales se detalla este tipo de documentación).

C.- Traslado temporal a España de menores extranjeros.

     La venida a España de menores extranjeros, para programas de acogida temporal, necesitará las siguientes autorizaciones:

     - autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela,
     - autorización expresa de las autoridades del país de origen, si circunstancias de conflicto bélico lo aconsejan,
     - la conformidad del órgano de la Comunidad Autónoma con competencia en menores,
     - la autorización de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Justicia e Interior.

     Los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Justicia e Interior coordinarán la venida y la estancia de estos menores.

     Cuando el traslado implique la escolarización, los órganos competentes sobre menores solicitarán la colaboración de los órganos competentes en materia de educación.

D.- Traslado a España con fines de adopción de menores extranjeros procedentes de zonas de conflictos.

     No podrán ser traídos a España con fines de adopción, los menores que procedan de un país o región en conflicto.

     Sin embargo podrá verificarse la adopción de los mismos, cuando conste de modo fehaciente:

     - que se han realizado sin éxito las gestiones oportunas para la localización de sus familiares, a través de los órganos competentes, y,
     - que se han cumplido las precauciones que exigen los compromisos internacionales asumidos por España, así como las recomendaciones de los organismos internacionales con competencia en la materia.