INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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Una aproximación al derecho penal-penitenciario del enemigo

 

Javier García Rodríguez

 

RESUMEN: El devenir de los acontecimientos históricos ha planteado en las sociedades democráticas el debate de la introducción de un Derecho Penal del Enemigo. Desde su pensar filosófico, biológico y sociológico, hasta llegar a la teoría de la exclusión, esta investigación tratará de abordar la inserción en nuestro ordenamiento, de preceptos propios de un Derecho Penal de autor dirigido a aquellos sujetos que no ofrezcan una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento no delictual en un futuro (el enemigo). Tras un breve análisis de nuestro Código Penal nos preguntaremos por la funcionalidad de la pena, los límites constitucionales y si el binomio razón-moral debe separarse a la hora de establecer las leyes penales que rigen nuestra sociedad.
Palabras clave: Enemigo, Jakobs, Funcionalismo, Luhman, Seguridad.

ABSTRACT: The course of the historical moments in democratic societies has proposed the issue of the appearance of the Criminal Law of the Enemy. From the philosophical, biological and sociological aspects to the Exclusion Theory, this research will tackle the inclusion in our legislation of legal precepts of an author’s Criminal Law addressed to those who don’t offer an enough cognitive security of not having a criminal behavior in the future (the enemy). After a brief analysis of our Criminal Code, we will wonder about the functionality of the sentence, the constitutional limits, and if we should separate reason from morals when the criminal laws that regulate our society are being established.
Keywords: Enemy, Jakobs, Functionalism, Luhman, Safety

1.- Del Estado Natural al Estado Social         
La doctrina mayoritaria acepta de buen grado la Teoría del Contractualismo Social, ese hipotético acuerdo que realizaron nuestros antepasados y por el cual abandonamos la libertad absoluta del Estado de Naturaleza originario en el que vivíamos, para formar una sociedad que estaría regida por normas que conformarían la estructura del contrato social. Kant desarrollará la Teoría del Contractualismo social de Hobbes en la que originariamente el hombre era un lobo para el hombre1 e identifica el Estado natural con el Estado de inseguridad 2. Lo más novedoso en esta teoría es que él no cree que el Estado Natural se haya extinguido con la aparición del Estado Social, sino que defiende la coexistencia de ambos Estados al mismo tiempo, de manera que en nuestra sociedad pueden coexistir sujetos que viven en un Estado natural al margen de las normas sociales 3. Y afirma que quien viva en este Estado de Naturaleza (por el mero hecho de permanecer en él) ya estaría vulnerando la seguridad del que vive en un Estado Social, dando lugar a un Estado de inseguridad 4. Es en este punto cuando empezamos a hablar del Enemigo y de la posibilidad de convivencia de ese Enemigo en nuestra sociedad.
Jakobs continua en esta misma línea y asevera: “quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas” 5 . Esta manera de pensar está muy ligada a la función y finalidad del Derecho Penal que Jakobs interpreta según la Teoría Funcionalista.
2.- Función/Finalidad del Derecho Penal  
El Derecho Penal se creó para mantener y proteger el sistema de convivencia de un Estado Social. Así pues, si la norma es capaz de posibilitar una mejor convivencia diremos que será funcional, y será disfuncional si se convierte en perturbadora de la convivencia social6 . Para intentar comprender mejor la teoría de Jakobs,habrá de establecerse las bases del Funcionalismo sociológico, para ver cómo influye en el Derecho Penal tras incorporase la Teoría General de Sistemas, dando lugar al “Funcionalismo-sistémico”.
Los funcionalistas asemejan la sociedad a un cuerpo humano y dicen, que al igual que el organismo vivo se encuentra dotado de diversos órganos que se complementan entre sí para que el ser humano pueda realizar sus funciones; la sociedad estaría compuesta por estructuras que deberán cohesionarse y sincronizarse entre ellas para su correcto funcionamiento7 .
Atendiendo a la Teoría General de Sistemas, vemos que cualquier cosa puede ser considerada un sistema, siempre y cuando la entendamos como un conjunto de partes (subsistemas), formando un todo organizado en equilibrio interdependientes entre sí, de tal manera que cualquier variación en alguna de las partes, repercutirá en las restantes, teniendo que ser el propio sistema el que restablezca su equilibrio 8. T. Parsons, fue el encargado de introducir esta Teoría a “su” funcionalismo sociológico, conformando así un nuevo funcionalismo que atenderá no a las funciones concretas o a alguna de las partes del sistema, sino al sistema en su conjunto. Tras esta aportación, surgirá el llamado Paradigma de la complejidad; N. Luhman fundó la Teoría de los sistemas sociales autopoiéticos9, según la cual todos los sistemas sociales tenían la capacidad de autoproducirse, lo único que haría falta encontrar sería esa “unidad” que produjera el sistema social y a partir de la cual pudiera reproducirse. Luhman concluye con que esa unidad es la comunicación (operación exclusivamente social). Y dice algo muy novedoso; si bien los seres humanos son lo más importante dentro de la sociedad, no serán ellos los que compongan el sistema, sino que serán simples partícipes y ejecutores de la comunicación que los trasciende, siendo sus actos una mera expresión de un sentido social 10. El Derecho no sería una excepción, siendo el sistema jurídico un sistema comunicativo y autopoiético 11. Para Luhman, la comunicación posibilita la existencia de expectativas (esperar algo, la “no inseguridad”). Así, cada sujeto trasmite con su comportamiento un mensaje determinado y el resto de la sociedad, tan sólo con observar su comportamiento, será conocedora de las expectativas de ese determinado sujeto 12. Con ello, no sólo se espera algo del otro, sino que también se valora lo que la conducta significa (expectativa de comunidad), siendo esta la razón por la que la seguridad de esperar un determinado comportamiento sometido a pautas comunes es inconcebible sin el Derecho. Luhman completará esta teoría: “la norma (la expectativa) no promete una conducta conforme a Derecho, pero protege al que lo espera13 , y la pena es un mecanismo que de no imponerse, destruiría la confianza de los ciudadanos en las normas 14.
3.- El concepto de Pena y la base de un Derecho Penal del Enemigo   
Llegados a este punto, debemos preguntarnos cuál es la función de la norma penal. Por un lado estarán aquellos que defienden una “concepción personalista del bien jurídico” para los que la norma tendrá una doble función15 : una protectora de bienes jurídicos y otra motivadora mediante la coacción jurídica. En el otro extremo nos encontramos los partidarios de una “concepción monista del bien jurídico de carácter colectivo”, donde la función de la norma sería la de proteger el sistema social en su conjunto y dentro de él al individuo16 , siendo los bienes jurídicos entendidos como atribuciones derivadas de las funciones del sistema social 17. Para estos, el hecho delictivo significará un ataque a la vigencia normativa, y la pena la respuesta a que la afirmación del autor (sujeto que delinque) es irrelevante y que la norma sigue vigente sin sufrir modificaciones, manteniendo por tanto la configuración de la sociedad. Esta es la opción que defiende el Funcionalismo Normativo de Jakobs en su teoría del Derecho Penal del Enemigo, siendo visible que tanto acción como pena son consideradas medios de interacción simbólica18 (comunicación). En este sentido, la pena no pretende motivar a nadie, sino que sólo pretende ser efectiva a través de lo que también es la pena: la prevención física; proponiendo para los enemigos una custodia de seguridad (con el fin de contener a individuos peligrosos) y para las personas la pena (dirigida a la reinserción social) 19.
Esta teoría gira en torno a tres elementos esenciales, el primero de ellos sería la sociedad: entendida como sistema global integrado por diversos sub-sistemas y que se hará posible a través de la comunicación. El segundo elemento sería la norma: como expectativas de conducta social, constituyendo la base de una sociedad 20 (desarrollo de teoría sociológica de Luhman). Jakobs matiza en este punto que sin una seguridad de actuación conforme a la norma por parte de otro individuo; es decir, sin una “seguridad cognitiva” la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía 21. El último y más controvertido elemento en la teoría del Derecho Penal del Enemigo sería la persona: y aquí el concepto de persona irá según la función que esta desempeñe en la sociedad 22. Jakobs, asegura que la frase tanta veces pronunciada: todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona, es incompleta, y añade que sólo merecerán serlo quienes evidencien responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo, al menos en lo que se refiere a fidelidad del ordenamiento a grandes rasgos23 . También considera necesario añadir que el “derecho” a ser tratado como persona, deberá ser completado con los “deberes” que tendrá igualmente que asumir en la sociedad. Con todo lo anteriormente expuesto, concluirá con un: “sólo es persona quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de un comportamiento como persona, y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentación cognitiva para poder ser real”24 .
Al margen del concepto de persona pero muy ligado a él y al Funcionalismo Normativo, aparece el concepto de “individuo”. Para él existe una clara diferenciación entre persona e individuo, pues éste último será pura naturaleza, ausencia de sentido y de comunicación social. Diferenciaremos dos tipos de “individuos” 25: aquellos que no pueden motivarse con la norma (los inimputables) y los sujetos que vulneran la norma sistemáticamente y además no ofrecen garantía cognitiva alguna de no volver a hacerlo en un futuro, poniendo en peligro la estructura social (el llamado enemigo, un sujeto peligroso al que se le deberá aplicar un específico Derecho Penal)26 .
Dos serán las razones por la que Jakobs defiende la inclusión de un Derecho Penal del Enemigo; uno, sería el peligro (falta de seguridad cognitiva27 ) otro la autoexclusión, como indicador de “quien no admite ser obligado a entrar en un Estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de persona” y en consecuencia podrá ser tratado como enemigo de la sociedad28 . En esta linea de argumentación, tanto el Derecho Penal del ciudadano como el del Enemigo no son dos esferas aisladas, sino que se tratan de dos maneras de reaccionar penalmente ante dos ataques de distinta significación 29. En el primer Derecho Penal la pena tiene como función la contradicción, mientras que en el segundo, la función de la pena será la eliminación del peligro30 , pudiendo ambos ser legítimos31 .Como características principales de este especídico Derecho Penal destacaremos la anticipación de la punibilidad, penando incluso los actos preparatorios de hechos que no han ocurrido, la desproporción de las penas para los enemigos con respecto a los ciudadanos, la restricción de garantías procesales (intervención de comunicaciones, ampliación de plazos de detención, incomunicación,…) y el endurecimiento del derecho penitenciario en lo que se refiere a beneficios penitenciarios o requisitos para la obtención de terceros grados y libertades condicionales.
4.- Derecho Penal del Enemigo en nuestro Ordenamiento Democrático
La pena privativa de libertad tiene su origen en el incumplimiento del ya mencionado contrato social. Teniendo en cuenta, por un lado las características del Derecho Penal del Enemigo y, por otro, las penas en el contexto del art. 25.2 CE (reeducación y reinserción social), analizaremos brevemente alguno de los preceptos penales y penitenciarios de nuestro ordenamiento. Así, por ejemplo:
El art. 36.2 CP establece que el Juez sentenciador “podrá” restringir el acceso al tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la condena a aquellos condenados a más de 5 años prisión. Sin embargo este periodo de seguridad será “obligatorio” para dos perfiles muy concretos: los delitos relacionados con la libertad sexual cuyos perjudicados sean menores o sujetos de especial protección, y los delitos cometidos por pertenecientes a organización criminal (grupo terrorista) o que hayan actuado en su seno.
Según la Legislación Penitenciaria32 la clasificación en tercer grado deberá hacerse atendiendo a las circunstancias personales y penitenciarias que indiquen que el interno puede llevar a cabo su vida en semilibertad. El hecho de establecer desde la misma imposición de sentencia un periodo de seguridad a estos dos grupos de sujetos, sin atender a circunstancias personales, sociales, delictivas o evolutivas del tratamiento penitenciario, nos pone en sobreaviso del trato diferenciado que pueden recibir estos sujetos con respecto a otros.
El art. 76.1 CP nos dirá que el límite máximo de cumplimiento efectivo de condena será de cuarenta años aunque fijando unos requisitos muy concretos que serán de diferente exigencia para los pertenecientes a organización criminal, dando lugar a lo que podríamos entender como un nuevo Derecho Penal de autor33 . Es decir, ante unos mismos hechos, nuestro CP reacciona de manera diferente dependiendo de quién lo haya cometido. Así si el sujeto comete los hechos en el seno de una banda organizada, la diferencia de límite máximo de estancia en un centro penitenciario varía en 10 años. Lo peligroso de esto es el concepto que se puede dar de “banda organizada”34 .
El art. 90 CP, recogerá una condición especial para poder acceder tanto al tercer grado como a la libertad condicional para aquellos sujetos que cometieran los hechos delictivos en el seno de una banda organizada. Precepto ligado a los artículos 72.5 y 72.6 LOGP, así como con el nuevo Programa de reinserción social para pertenecientes a organizaciones criminales. Las condiciones específicas para acceder a la libertad condicional será la de “mostrar signos inequívocos de haber abandonado fines y medios terroristas” y esto podría demostrarse de varias formas: impidiendo que se lleven a cabo nuevos delitos, identificando miembros de la banda, obteniendo pruebas,…en definitiva, colaborando con la autoridad. O bien, mediante una declaración expresa de repudio de las actividades cometidas, el compromiso de abandono de la violencia y la petición de perdón a las víctimas del delito. La justificación del programa de reinserción social se hace basándose en “la peligrosidad y potencialidad destructora de la convivencia y libertad de los ciudadanos”35 , es decir, si bien el programa no dice expresamente la palabra enemigo, esta frase nos recuerda a la imagen que Jakobs nos da del enemigo, como sujeto que vulnera la norma sistemáticamente y además no ofrecen garantía cognitiva alguna de no volver a hacerlo en un futuro, poniendo en peligro la estructura social.
El art. 127.1 entenderá que procede de actividad delictiva todo aquel patrimonio, de los sujetos pertenecientes a organización criminal o terrorista, que se considere desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente. Esta presunción de culpabilidad sin necesidad de demostrar su procedencia ilícita, sólo podrá justificarse desde la percepción de la organización criminal como una sub-sociedad autopoiética, capaz de autogestionarse tanto estructural como económicamente y que busca operar al margen del control de unas leyes que rigen la sociedad.
En general, si continuamos analizando el CP, nos damos cuenta de la restricción de derechos y garantías y del endurecimiento de las penas a las que están siendo sometidos los miembros de organizaciones criminales. Encontrándonos por ejemplo con la no prescripción de las penas ni de delitos de terrorismo con resultado muerte (art. 131 y 133), las penas superior en grado o en su mitad superior para aquellos que cometieran el delito en el seno de una organización criminal36 , la obtención de dos varas de medir una misma acción criminal en el caso del tráfico de drogas del art. 368 y 369 bis (con penas para sujetos individuales de 3 a 6 años de prisión y multa de triplo, y de 9 a 12 años y multa del cuádruple  para miembros de organización criminal; a pesar de existir ya un tipo penal que castiga la integración en grupo criminal -art. 570 ter-).
A todo esto podríamos unir el criterio jurisprudencial seguido contra las organizaciones criminales y terroristas y la forma de aplicar el tercer grado, la libertad condicional y los beneficios penitenciarios; hablo de la conocida como Doctrina Parot, que incluso el Tribunal de Estrasburgo ha considerado que viola la Convención Europea de Derechos Humanos, por no estar orientadas las penas a la reeducación y reinserción social.
5.- Conclusión

A lo largo de todo este trabajo he intentado aunar el pensamiento de distintas disciplinas para poder comprender mejor como hemos llegado “nosotros”, como pueblo, a demandar mayor seguridad jurídica, apareciendo como respuesta un Derecho Penal del Enemigo.
Los acontecimientos históricos, el pensar filosófico, el arte, la moda, la sociología (como hemos visto por momentos influenciada por la biología),  la política, incluso la estructura familiar van mutando con el tiempo (evolucionando o involucionando, según quien lo analice), pero la rueda gira en el mismo sentido para todos esos campos por igual. El derecho no es una excepción, ya que la base de todo derecho lo conforman principios jurídicos, y estos no son más que pensamientos que han ido surgiendo en la mente de filósofos o juristas de cada época. En base a estos principios se emitirán las leyes que nos rigen a todos, y estas en los últimos años, desde la entrada en vigor de la L.O 10/1995, de 23 de noviembre, no han hecho más que endurecer las penas de una manera gradual en el plano general, y de forma contundente cuando se ha dirigido en especial contra los miembros de organizaciones criminales y terroristas (y también contra algunos delincuentes de índole sexual). Esto ha llegado a tal punto que el propio Consejo de Ministros ya ha aprobado el anteproyecto del CP, calificado como “el más duro de la historia de la democracia española”37 .
Cuando el octubre de 1999, el penalista alemán Gunther Jakobs, planteó el concepto de vulneración de “seguridad cognitiva” en los casos de grave peligro, reabrió con ello la posibilidad de plantear un Derecho Penal de excepción38 . Esta idea comenzó a tomar fuerza tras los atentados del 11-S (2001) de Nueva York, y el clima de temor-odio que se creó hacia a aquel grupo que con ideales diferentes a los instaurados en la sociedad estadounidense, pretendía mediante sus acciones violentas desestabilizar el orden social del país; hablamos del terrorismo internacional (yihadista). Los atentados se siguieron sucediendo por todo el mundo, y con ello pareció ir tomando forma esa idea algo abstracta que el penalista germano defendía de un Derecho Penal diferenciado del de los ciudadanos, a la par que se esclarecía cual era la imagen del tan perseguido “enemigo”.
Las actuaciones terroristas en países occidental por parte de una organización islamista radical, provenientes de oriente (esto es: cultura, credo, idioma y raza distintas) pero que podían estar ramificadas y operar en cualquier punto del planeta, incluso desde el propio país donde atentaban, nos ofrecieron un claro “opuesto a mi”39 en el que poder visualizar mejor la figura del enemigo. Ver las similitudes que presentaban todas las organizaciones criminales, ya fuesen internacionales o nacionales, era ya una tarea sencilla, por lo que todas ellas debería de ser consideradas enemigas del Estado Social aunque no viniesen de fuera.
Las políticas criminales y las penales se orientan a un objetivo, y usan el Derecho Penal para la consecución de un fin. Tal fin es siempre de “tutela”, principalmente de bienes jurídicos, pero también es usado como instrumento de lucha en función de la defensa y la paz social, por este motivo, no existe sólo un derecho penal de culpabilidad, sino también de peligrosidad y neutralización.40
Pensar en la idea de una reinserción social de un modo genérico es una utopía, que nos hace ver el delito como una enfermedad social, y por ende al delincuente como un “enfermo” a tratar. Pero, ¿realmente esto es así? En la actualidad, cualquiera puede cometer un delito, en muchas ocasiones sin saber que lo puede estar cometiendo, un ejemplo claro puede ser el ex-cónyuge que deja de pagar al otro dos mensualidades consecutivas de la pensión compensatoria 41. Pero a pesar que haya cometido un delito y que el hecho de cometer una acción tipificada como delito dentro de nuestro CP lo califique como un delincuente, no es esta la percepción que la sociedad tiene de un delincuente. Este caso, como muchos otros no es más que el fruto de la mala praxis que se está haciendo del principio de última ratio. En consecuencia, existirán delitos que son asumibles por la sociedad y delincuentes (incluso multireincidentes para los que la alternancia prisión-libertad se ha convertido en una constante en su vida) que, por su “escaso” peligro en relación a los bienes jurídicos que ha ido lesionando, la misma sociedad acepta.
No obstante, si nos referimos a los sujetos de los que nos ocupábamos al principio, ¿vemos diferencias con respecto a estos últimos? ¿Son igual de delincuentes los unos que los otros? ¿Serían igual de asumibles por la sociedad sus delitos?
Observando esto, son evidentes las diferencias que se dan entre estos dos tipos de delincuencia, como también entiendo indudable la mayor preocupación y peligrosidad que implica para la sociedad una clase de delincuentes con respecto a la otra. Por mucho que cueste reconocerlo, ni somos iguales, ni actuamos iguales los unos a los otros42 .
Es un hecho la existencia de sujetos, que indiferentemente del motivo, son potencialmente peligrosos. No aludo a teorías lombrosianas, sino de esos sujetos que han quebrantado la norma penal en alguna(s) ocasión(es) y han demostrado su peligrosidad una vez han cumplido su pena privativa de libertad; sujetos a los que el tratamiento penitenciario no ha hecho otra cosa que “inmovilizarlo” durante el tiempo que dura la condena.
En un Estado de bienestar, será la propia administración la encargada de la protección de todos los miembros que lo integran, incluyendo con ello tanto a sus reclusos como al resto de la sociedad que no están privados de libertad. El problema surgirá cuando con la protección de unos se está desprotegiendo la integridad de todos, hablo por supuesto, de la aplicación de las garantías procesales, penales y penitenciarias a esos sujetos que viven en una delincuencia permanente y son potencialmente peligrosos.
Tratando todo esto, podemos observar, que algunos preceptos de este tipo de Derecho han saltado la barrera constitucional que debería haber impedido su introducción en nuestro ordenamiento democrático. Por lo que dejando a un lado las cuestiones penales y constitucionales tan sólo nos encontraríamos con una batalla meramente moral; implicando por supuesto la consciencia del bien y el mal. Una vez analizada la verdadera esencia del discurso del enemigo, antes de ejecutarlo, el legislador y toda nuestra sociedad debería cuestionarse: ¿qué pasará cuando la misma acción delictiva la cometa un sujeto “no enemigo”?, ¿será necesario dirigir esas medidas represivas a toda la sociedad para seguir garantizando la seguridad de todos? Y por seguir viéndolo todo desde un punto de vista meramente funcional, ¿qué sentido tendrá mantener en un centro penitenciario a un sujeto del que no esperamos su reinserción social?, ¿cuál es el siguiente paso? ¿Evolucionamos o más bien involucionamos hacia un Derecho Penal del pasado? En definitiva creo que estas son algunas de las preguntas que deberíamos de plantearnos… ¿hacia dónde vamos?

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1 “..Es por ello manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que les obligue a todos al respeto, están en esa condición que se llama guerra.”. HOBBES, Thomas. Leviatán, Madrid, Editorial Nacional, 1979. Capítulo XIII, pág. 223

2 Sobre esta cuestión en Hobbes, cfr. PÉREZ DEL VALLE Carlos, Sobre los orígenes del derecho penal de enemigo: reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau, pág. 605 y ss. citado en PÉREZ DEL VALLE, Carlos, “La fundamentación iusfilosófica del derecho penal del enemigo” Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 10-03, 2008 (págs. 03:1-03:14), pág. 03:5.

3 GEISMANN Georg, Kant als Vollender von Hobbes und Rousseau (Kant como Hobbes y Rousseau), Der Staat 21 (1982), pág. 183. Cfr. HRUSCHKA, JZ-2004, pág. 1090, nota al pie 77: la tripartición de los estatus o estados (presocial, social –ambos prejurídicos- y jurídico) no es temporal. La hipótesis de Hruschka es que las tres distintas “leyes” del derecho (lex iusti, lex iuridica y lex iustitiae distributivae) serían atributos respectivos de los diferentes Estatus. Citados en PÉREZ DEL VALLE, Carlos, “La fundamentación iusfilosófica...” Ibid, cit. pág. 03:4.

4 ALBRECHT Peter-Alexis, Krieg gegen den Terror (Guerra contra el terror), ZStW-117 (2005), pág. 858, citado en PÉREZ DEL VALLE Carlos “La fundamentación isusfilosófica...”,Ibid, cit, pág. 03:3.

5 JAKOBS Gunter y CANCIO MELIÁ Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Madrid, Thomson Civitas, 2006, pág. 47.

6 MUÑOZ CONDE Francisco y GARCÍA ARÁN Mercedes, Derecho Penal Parte General, 8ª ed. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pág. 57 y ss.

7 MONTERO CRUZ, Estuardo, El funcionalismo penal -introducción a la teoría de Gunther Jakobs-, Trujillo, Perú, 2008, pág. 2 y ss. Ver en: http://es.scribd.com/doc/95102252/Doctrina04-Penal (Fecha de consulta 15/07/2012)

8 MONTERO CRUZ, Estuardo“El funcionalismo penal…”, Ibid, cit, pág. 16 y ss.

9 GOMEZ-JARA DÍEZ Carlos, “Teoría de Sistemas y Derecho Penal: Culpabilidad y Pena una teoría constructivista del Derecho Penal”, en GÓMEZ-JARA DÍEZ Carlos (Coordinador), Teoría de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidad de aplicación. Lima, Ara Editores, 2007, pág. 472.

10 GARCÍA AMADO Juan Antonio., “¿Dogmática Penal Sistémica? Sobre la influencia de Luhmann en la teoría penal”, en Funcionalismo, Teoría de Sistemas y Derecho Penal, trabajo elaborado en el marco del proyecto de investigación DGICYTPB97-0859, universidad de León, pág. 233-264, pág. 237 y ss. Ver en: http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10249/1/doxa23_09.pdf (Fecha de consulta 19/08/2012)

11 LUHMAN Niklas, “El Derecho como sistema social”, en Teoría de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y Posibilidad de Aplicación, Cit, pág. 103 y ss.

12 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, PERDOMO TORRES, Jorge. Fernando,  “Funcionalismo y Normativismo Penal”, en YACOBUCCI Guillermo (Director) Los desafíos del Derecho penal en el Siglo XXI, Libro homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Lima, Ara Editores, 2005, pág. 30.

13 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo; “La Normativización del Derecho Penal: ¿Hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la  comunicación?”, en Teoría de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y Posibilidad de Aplicación, Cit. pág. 559.

14 MONTERO CRUZ, Estuardo “Elfuncionalismo penal…”. Cit, pág. 29.

15 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal Parte General, Cit pág. 57 y ss.

16 JAKOBS Gunther, Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed. Madrid, Civitas, 1997, pág. 12.

17 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes,  Derecho Penal Parte General, Cit, pág. 61.

18 JAKOBS Gunther y CANCIO MELIÁ Manuel, Derecho Penal del enemigo. Cit, pág. 24 y 25.

19 JAKOBS Gunther, CANCIO MELIÁ Manuel, Derecho Penal del enemigo. Cit, pág. 25 y 26.

20 JAKOBS Gunther,“La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma”,en Teoría de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y Posibilidad de Aplicación, Cit. pág.227.

21 JAKOBS Gunther y CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho Penal del enemigo. Cit, pág. 37 y ss.

22 CARO JHON, José. Antonio; “La imputación objetiva en la participación delictiva”, en Comentarios a la Jurisprudencia Penal, Lima, Grijley, 2003, pág. 28 y ss. Afirma el autor que “los roles fijan un estatus de la persona en la sociedad… (y) …los contornos de las expectativas de los intervinientes de la comunicación personal.”

23 JAKOBS Gunther, “Terroristas como personas en Derecho?”;en CANCIO MELIÁ Manuel y GOMEZ-JARA DÍEZ Carlos (Coordinadores), Derecho Penal del Enemigo, el discurso penal de la exclusión, Vol. 2. Buenos Aires, Edisifer y B de F, 2006, pág. 83

24 JAKOBS Gunther, CANCIO MELIÁ Manuel, Derecho Penal del enemigo. Op. Cit, pág. 50

25 SILVA SÁNCHEZ José María, “Los indeseados como enemigos: la exclusión de seres humanos del status personae”. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 09-01, 2007 (pág. 01:1-01:18), pág. 01:2.

26 “Jakobs recaba para sí la autoridad de Rousseau, de Fichte, de Hobbes y de Kant. Todos ellos habían distinguido entre ciudadanos y enemigos, y todos ellos habían propuesto un tratamiento penal diferenciado para cada uno de ellos” BASTIDA FREIXEIDO Xacobe. “Los bárbaros en el umbral, fundamentos filosóficos del derecho penal del enemigo” en CANCIO MELIÁ Manuel y GOMEZ-JARA DÍEZ Carlos (Coordinadores), Derecho Penal del Enemigo, el discurso penal de la exclusión. Cit, pág. 282. “…lo relevante es retener que el enemigo lo es siempre de la colectividad y que ésta se define por una actividad que atenta contra lo que se considera más significativo de la misma” BASTIDA FREIXEIDO Xacobe. “Los bárbaros en el umbral…” Cit, pág. 286.

27 BASTIDA FREIXEIDO Xacobe. “Los bárbaros en el umbral…” Ibid, Cit, pág. 280 y ss.

28 BASTIDA FREIXEIDO Xacobe. “Los bárbaros en el umbral…” Ibid, Cit, pág. 300.

29 JAKOBS Gunther y CANCIO MELIÁ Manuel, Derecho Penal del enemigo. Cit, pág. 24.

30 “el ciudadano que delinque habla mal nuestra lengua y en consecuencia el Derecho intenta enseñarle su uso correcto reafirmando la validez del patrón ortográfico que usa la mayoría. El enemigo, en cambio, habla otro idioma y, además da muestras de no querer aprender el nuestro. Por eso al enemigo, como no se le comunica nada, simplemente se le combate”. BASTIDA FREIXEIDO Xacobe, “Los bárbaros en el umbral…” Cit, pág. 280.

31 JAKOBS Gunther y CANCIO MELIÁ Manuel, Derecho Penal del enemigo. Cit, pág. 54 y 55.

32 Art. 102 del RDRP y art. 72.3 de la LOGP.

33 Un ejemplo usando el art. 139 y 140 CP: Comisión de dos asesinatos por una misma persona ajena a organización criminal, uno de ellos actuando con ensañamiento y el otro actuando como sicario (por precio y con alevosía); el cumplimiento de la pena de prisión no podrá ser superior a 30 años. Pero, si la comisión de los dos asesinatos se llevara a cabo por un miembro de una organización criminal, uno de ellos cometido con alevosía y ensañamiento; el límite máximo de cumplimiento de condena será de 40 años.

34 Al margen del art. 570 bis CP, también en el art. 282.4 bis  de la LECrim nos encontramos con una definición similar a esta, pero será prácticamente imposible determinar con ello cuáles son las actividades concretas de la organización y qué delitos han sido cometidos por miembros de un grupo organizado y cuáles han sido cometidos por un autor y un cooperador necesario, ya que si atendemos tanto al CP como a la LECrim tendríamos; por poner un ejemplo que pueda verse a diario en cualquier calle de nuestro país, la comisión de un delito contra el patrimonio o la salud pública (esto es, dos de los quince delitos que recoge el 282 bis LECrim para intentar identificar la acción de las organizaciones criminales), cometido por 3 o más personas que se han agrupado por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones para cometer el delito, y una comisión reiterada de faltas.

35 Programa para el desarrollo de la política penitenciaria de reinserción individual en el marco de la ley. de 30 de Abril de 2012.  1- Justificación del programa (pág. 1).

36 Es el caso de los delitos de daños del art. 264, receptación y blanqueo de capitales del 302, trata de seres humanos del 177 bis, prostitución y corrupción de menores del 187 o incluso delitos contra la propiedad intelectual del art. 271.

37 http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288777317612/Detalle.html (Fecha de consulta 1/11/2012)

38 MUÑOZ CONDE, Francisco “¿Es el Derecho Penal Internacional un “Derecho Penal del Enemigo?”. Derecho Penal del S.XXI –Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial VIII -2007- pág. 16.

39 Si buscamos la palabra “enemigo” en el diccionario de la RAE, nos encontramos con distintas definiciones: “Contrario, que se muestra completamente diferente”, “Contrarios en una guerra” o “Persona que tienen mala voluntad a otra y le desea o hace mal”. Al observar todas estas definiciones, hay algo que nos queda absolutamente claro, y es que el enemigo será alguien “opuesto a mi” (independientemente de la subjetividad de quien lo lea). Y ese “opuesto a mi” en la primera definición sería “el contrario que es diferente”, en la segunda “el contrario en la guerra” y en la tercera “aquel que me desea y/o me hace un mal”. Cfr. http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=z8mObKkoyDXX2WeLdcEh (Fecha de consulta 2/11/2012)

40 DONINI Massimo, “El Derecho Penal frente al enemigo”, en FARALDO CABANA Patricia, PUENTE ABA Luz María y SOUTO GARCÍA Eva María (Coordinadores) Derecho Penal de excepción –terrorismo e inmigración-, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, págs. 16 y 17.

41 Art. 227.1 CP: “El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos… cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos… será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año...”.

42 No deberá entenderse esto como una diferencia en cuanto a seres humanos que somos todos, sino a la diferencia biológica-hereditaria, social, cultural y educativa que nos condicionará en nuestro comportamiento y acciones en la vida diaria. Algo similar ocurre, esta vez en comparación con animales, con las distintas razas caninas. Es prácticamente inimaginable ver a un perro de raza Yorkshire con un bozal puesto, en cambio, existe la Ley 50/1999 sobre tenencia de animales potencialmente peligrosos (desarrollada por el Real Decreto 287/2002 de 22 de marzo), que exige el uso de bozal, entre otras medidas, para aquellos perros que por su complexión, peso, raza y otras serie de características se consideran potencialmente peligrosos. Quiero decir con ello, que independientemente de las características del perro, en teoría todos en un momento determinado pueden atacar a cualquier persona, pero no por ello todos son tratados de igual forma, haciendo distinción entre las llamadas razas peligrosas y las que no lo son, asumiendo la sociedad la posibilidad del ataque de las demás razas.