El delito de blanqueo de capitales

 

Sergio del Valle Montes de Oca

 

Resumen
El blanqueo de dinero ha sido objeto de constantes análisis en la historia reciente y, sobre todo, en estos últimos años debido a la actual crisis económica. En esta investigación procederemos a ofrecer una aproximación del marco teórico, por un lado, desde un punto de vista dogmático, observando su tratamiento tanto a nivel nacional como internacional, así como los diferentes pronunciamientos de la doctrina acerca de la configuración de este delito.

Al mismo tiempo se ofrece una definición criminológica de blanqueo, para ello hemos decidido acudir a las distintas teorías de la criminalidad para evaluar cuál de ellas se adecua más a explicar este ilícito.

Pretendemos realizar un breve análisis de los distintos factores facilitadores del tipo de blanqueo de capitales. Éstos estarán divididos en dos grupos: por un lado, los sistémicos de la estructura económica y, por otro lado, los que provienen de la organización delictiva.

Dentro de los primeros cabe destacar la globalización, en cuanto a favorecedora del movimiento internacional de activos y del desarrollo del crimen organizado; también los paraísos fiscales, que son aquellos países que disponen de leyes que permiten el pago de menos impuestos y que se convierten en el lugar de depósito del dinero conseguido de forma ilícita. Finalmente, consideraremos la amnistía fiscal.

Por último, las causas que provienen de la organización y estructura delictiva, como es la profesionalización de los autores de este tipo de delitos, y los delitos previos, que han sido tratados de diferente forma según el país en cuanto a su consideración como requisito para que se produzca el blanqueo de capitales.

 

1. Una breve introducción al concepto de blanqueo

El blanqueo de capitales origina una gran preocupación tanto en el ámbito internacional como en el nacional, que se ve acrecentada en situaciones de grave crisis financiera. Esta actividad ha sido asociada de forma clásica a las organizaciones criminales dedicadas al tráfico de drogas1 , debido a que da lugar a grandes beneficios, los cuales requerían ser blanqueados para su introducción en la economía legal; esto provocó un gran interés a los Estados, los cuales se vieron obligados a coordinarse para tomar medidas que fueran eficaces2 .
En el ámbito comunitario, se pretende ofrecer un marco normativo que brinde una protección eficaz de esta actividad, por ello la Directiva 2005/60/CE3 , nos ofrece a modo de definición una serie de actividades que se encuadrarían en el concepto de blanqueo. En primer lugar, cita la conversión o transferencia de bienes, exigiendo que la misma se realice “a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludirlas consecuencias jurídicas de su acto”4 . En segundo lugar, se incluye “la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad reales de bienes o de derechos sobre esos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva de la participación en ese tipo de actividad”5 .
También se incorpora a estas conductas las de adquirir, poseer y utilizar estos bienes, incidiendo de nuevo en que se realice “a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad”. Y por último, se equipara a las conductas anteriores y, por tanto, se considera igualmente blanqueo de capitales “la participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras precedentes, la asociación para cometer ese tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o de facilitar su ejecución”, de tal forma que se aprecia como la legislación equipara la conducta del mero partícipe a la del autor 6.
En el ámbito nacional el legislador español traslada las mismas conductas típicas al art. 301 CP, indicando que “el que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva…”, además se tipifica en el apartado tercero de ese mismo precepto que estos hechos pueden realizarse por imprudencia grave, con lo que amplía lo que dicta la citada Directiva, que exige que estos hechos se hayan cometido intencionadamente7 .
En este sentido, BLANCO CORDERO, define el blanqueo de capitales como el “proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita”8 . Esta conducta se divide en dos vertientes, desde un punto de vista amplio hace referencia “al proceso de legitimación de los bienes que podemos considerar manchados (dinero negro) debido a que en su origen es de carácter ilegal, y fundamentalmente originados fuera del control de las instituciones tributarias” 9; por otro lado, desde una visión estricta alude “exclusivamente al proceso de reconversión de bienes de origen delictivo”10 .
Asimismo, definimos el marco teórico del delito objeto de estudio como un “proceso más o menos complejo (dependiendo de las circunstancias) que trata con bienes de origen delictivo y que tiene la finalidad de incorporar dichos bienes en la economía legal para transformar el poder de adquisición potencial que tiene el capital de origen ilícito en poder de adquisición efectivo, lo que implica ocultar dicho origen ilícito”11 ; de esta forma se entenderá el “poder de adquisición potencial” como los bienes que se obtienen de forma ilícita, y el “poder de adquisición efectivo” como aquellos a los que se les ha ocultado su origen delictivo.
Un análisis criminológico precisa del uso de las distintas teorías criminológicas de las que disponemos para conseguir una mejor concreción del fenómeno criminal objeto de estudio. En este sentido, y dado que previamente hemos partido de un concepto de blanqueo vinculado a las distintas organizaciones criminales con diferentes objetivos, nos resultarán útiles para encontrar la causalidad o una explicación racional de este tipo de delincuencia la teoría de la elección racional.
Se parte de la teoría de la elección racional, según la cual los delitos son elegidos y cometidos debido tanto a las características del tipo delictivo como a las del autor; éste hace un análisis de los costes y beneficios que le otorga el delito12 . Esta teoría es la que posee un mayor consenso en su explicación de los delitos económicos y en el crimen organizado, debido a que es un tipo de criminalidad que está dirigida a la consecución y maximización de ganancias 13.
De tal forma, el objetivo del blanqueo de capitales es el efectivo disfrute de las ganancias obtenidas por el ilícito previo, es decir, el fin es introducirlas en la economía legal, con lo que dejan de ser resextra commercium para convertirse en res intra commercium. Así, GERMÁN BERMEJO rechaza la teoría de que simplemente se oculten físicamente los beneficios obtenidos con esta actividad, puesto que ni nos ofrece una explicación racional ni se enfoca en el disfrute de los bienes. Aunque obviamente otro objetivo, si bien no es el fin principal, sería la ocultación de estos bienes ilícitos para evitar ser perseguidos penalmente, enmascarando así las pruebas del delito14 .

Factores del blanqueo de capitales

Es necesario hacer un análisis de los factores intervinientes en el delito de blanqueo de capitales, a fin de ofrecer una visión más amplia de este fenómeno y conocer la causa del delito. Asimismo, nos servirá para proponer mecanismos de control idóneos para la lucha contra el blanqueo.
Por un lado, analizaremos aquellos factores concernientes a la estructura económica, como la globalización y las diferentes políticas económicas de los Estados. Por otro lado, estudiaremos las circunstancias referentes a las características de las organizaciones criminales y la actividad delictiva previa.
2.1 Sistémicos de la estructura económica
2.1.1 Globalización
La globalización se introduce dentro de los factores sistémicos del sistema económico debido a que supone un gran aumento de la circulación de capitales. En este sentido, TERRADILLOS BASOCO comenta que multiplica en gran medida “no sólo la rentabilidad del delito, sino también las posibilidades de actuación organizada supranacional, con la consiguiente capacidad para eludir la acción de la justicia.”15
El término globalización comprende “un proceso de creciente internacionalización o mundialización del capital financiero, industrial y comercial, nuevas relaciones políticas internacionales y la aparición de la empresa transnacional que a su vez produjo —como respuesta a las constantes necesidades de reacomodo del sistema capitalista de producción— nuevos procesos productivos, distributivos y de consumo deslocalizados geográficamente, una expansión y uso intensivo de la tecnología sin precedentes. De cierta manera el movimiento es antagonista al comercio internacional”16 .
En sus inicios los defensores de la globalización le atribuyeron a la misma una serie de beneficios, como el aumento del comercio internacional, el favorecimiento del intercambio cultural y la supresión de las barreras políticas y económicas17 . A pesar de ello, no han supuesto los beneficios que se le presumían, y, además, con el tiempo hemos podido comprobar una sucesión de aspectos negativos vinculados a la seguridad económica y al orden público, la abolición de las fronteras, que ha ayudado al desarrollo de la delincuencia organizada transfronteriza, como puede ser el tráfico de drogas y de armas, trata de blancas, inmigración ilegal y también del blanqueo de dinero18 .
Hay que precisar que los citados delitos ya existían con anterioridad, ya que, como comenta TERADILLOS BASOCO, con la globalización “florecen delitos que, en sus estructuras esenciales, ya eran conocidos con anterioridad, y afrontados, más o menos acertadamente, por los Códigos penales del último cuarto del siglo XX”.19 Por ello, se puede decir que la globalización no ha supuesto la aparición de los citados delitos, sino su expansión, así como la de las bandas de crimen organizado20 . Actualmente, con la crisis económica este tipo de criminalidad ha ido aumentando21 , lo que no solo afecta directamente a un país, sino que además perjudica a toda la región geográfica, conduciendo a una recesión económica, la disminución de las tasas de interés y un bajo presupuesto de los países, que favorece el crecimiento de la economía subterránea y de los delitos como el de blanqueo de capitales22 .
Así pues, el fenómeno de la globalización ha ofrecido una serie de ventajas a los blanqueadores, entre las que BLANCO CORDERO considera: evitar “la aplicación de normativas muy estrictas […] de Estados que mantienen políticas duras de control del blanqueo de capitales”23 , también se aprovecha de las dificultades de colaboración “judicial internacional y de intercambio de información entre países que tienen normativas diferentes, sistemas penales diferentes y también distintas culturas administrativas”24 , beneficiándose de ésta última situación para desviar “los bienes objeto de blanqueo a aquellos países con sistemas más débiles de control y persecución del blanqueo de capitales”25 .
Resulta necesario el establecimiento o mejora de la normativa que haga más efectivo el control de los activos que circulen entre distintos países, así como una mayor cooperación internacional. En este sentido, nos permitirá descubrir la posible relación entre un delito cometido en un determinado Estado y los beneficios que éste produce, que pueden tener lugar en otro, debido al carácter transnacional del crimen organizado.
2.1.2 Las diferentes políticas económicas internas: paraísos fiscales y amnistía fiscal
En lo referente a las políticas económicas de los Estados, estudiaremos las medidas que éstos adoptaron para contrarrestar el blanqueo de capitales y los factores que lo favorecen. Especialmente, atenderemos, por una parte, a la presencia de paraísos fiscales y cómo los países tratan de evitar que sigan actuando y, por otra parte, la amnistía fiscal intento de recuperar el dinero defraudado.
A la hora de analizar las diferentes políticas económicas, podemos decir que la existencia de paraísos fiscales incide directamente en la proliferación de los delitos económicos. En este sentido, ROSENBERG los define como aquellos “países con leyes fiscales muy favorables para el establecimiento de la residencia legal de las personas físicas o jurídicas que quieren pagar menos impuestos”26. Las nuevas tecnologías, sobre todo internet,  han facilitado el acceso a los paraísos fiscales a un número mayor de personas con respecto a su origen, donde solo una cantidad muy limitada de personas tenía conocimiento de ellos27 .
No hay que confundir a los paraísos fiscales con los llamados “Estados fallidos”, que son aquellos que carecen de leyes, y con los países que adaptan sus leyes a unas situaciones específicas, llevando a cabo “técnicas de baja tributación”28. Lo que distingue a los paraísos fiscales de los Estados que emplean algunas de estas técnicas es que éstos últimos solo las aplican a unos organismos determinados y en términos muy precisos, mientras que los primeros lo hacen a toda su economía; además, los paraísos fiscales amparan la no transparencia tanto de los sujetos como de sus actuaciones, al contrario que los demás Estados que no favorecen el secretismo, con lo que no entra en disputa con la cooperación internacional29 .
MASCIANDARO, por su parte, comenta que los paraísos fiscales muestran tres rasgos: tienen pocos recursos tangibles para exportar, capacidad para desplegar prestaciones financieras, y están preparados para eludir los costes sociales relacionados con el blanqueo 30. Respecto a esta última característica, el Estado paraíso fiscal hace una evaluación de costes y beneficios que le otorgaría una legislación flexible en cuanto al blanqueo de capitales. El resultado de ese análisis dependerá de si ese país recibe pocos ingresos y depende en gran medida de los procedentes del sistema financiero, lo que le hará ser un Estado proclive al blanqueo31 . Sin embargo, la evaluación puede resultar en unos altos costes consecuencia del daño a la reputación del país, que puede tener consecuencias negativas en las relaciones internacionales. Asimismo puede posibilitar el crecimiento de la delincuencia en el Estado con el objetivo de aprovecharse de la facilidad en el blanqueo. Por último, las posibles sanciones internacionales que organismos como la Organización Mundial del Comercio o la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos pueden imponer32 .
En definitiva, el balance que realiza el Estado debe comprender tanto los factores positivos como los negativos. “Si la ponderación entre los beneficios esperados del blanqueo y los costes esperados del mismo (en forma de costes reputacionales internacionales, costes del daño social del blanqueo de capitales y costes de las sanciones) da lugar a beneficios netos, el territorio se dedicará a esta actividad”33 . En este sentido, a los países que cumplían estas características, la comunidad internacional los denominó “territorios no cooperadores”, y los incluyeron en una especie de lista negra, a fin de que mejoraran su respuesta frente al blanqueo debido a la “mala fama” que le daba el hecho de formar parte de ese listado34 . No obstante, MASCIANDARO reseña dos problemas que podrían surgir a raíz de ese ataque a la reputación de los territorios no cooperadores: a) da conocimiento de que en el país reprendido se puede realizar blanqueo de capitales; b) hace que estos países modifiquen sus legislaciones para adecuarlas a evitar el blanqueo pero no lo aplican, con lo que dan una apariencia de cooperación35 .

Por otro lado está la amnistía fiscal, que se incluye en este estudio porque es una política económica que influye en el blanqueo y que se relaciona con los paraísos fiscales con la diferencia de su temporalidad. Es definida como una medida dirigida a indultar las penas o sanciones a los que admitan no haber pagado los impuestos correspondientes36 .
La amnistía fiscal española se introduce por medio del Real Decreto-Ley 12/201237 , a través de la cual los contribuyentes podrán los contribuyentes podrán regularizar la situación tributaria de los bienes que no hubiesen declarado en el último periodo de declaración, siempre y cuando sean los titulares de aquellos38 , es decir, según la exposición de motivos, es una “declaración tributaria especial”39 .
Esta medida ha sido muy criticada desde diversos sectores políticos y económicos. En este sentido, PAREDES CASTAÑÓN describe esta decisión como una “recompensa” que se le otorga a quien logre defraudar a Hacienda.
Además, este autor califica de inconstitucional esta norma, pues violaría el artículo 14 de la Constitución ya que se suprime la punibilidad de los delitos cometidos en un periodo de tiempo determinado, lo que supondría un trato desigual40 . Al mismo tiempo, la doctrina indica que la anteriormente mencionada exoneración de responsabilidad criminal no debería haberse establecido por medio de un Real Decreto-Ley, sino de una Ley Orgánica41 .
Como se ha analizado anteriormente en los paraísos fiscales, la adopción de una amnistía suele ser utilizada por los gobiernos de los países con necesidades económicas, aunque esto suponga que los blanqueadores legalicen sus activos42 . Ante esto se ha pronunciado el GAFI43 a través de cuatro principios a cumplir en el caso del establecimiento de una amnistía fiscal. El primero se refiere a que se aplique de forma efectiva una normativa anti-blanqueo44 ; el segundo prohíbe la exención total o parcial de las recomendaciones del GAFI, ya que podría producirse un abuso de la amnistía fiscal. Para ello, sería recomendable identificar a los beneficiarios y conocer el origen de los bienes, sin que se permita el acogimiento a esta medida a no ser que se obtenga esta información45 ; en tercer lugar se alude a la intervención de las autoridades nacionales en la lucha contra el blanqueo46 ; por último, refuerza la cooperación internacional en cuanto al intercambio de información y recuperación de bienes que afectan a más de un país47 .
2.2 Procedentes de la organización delictiva
2.2.1 Profesionalización
Este factor es tenido en cuenta en este trabajo debido a la necesidad de los blanqueadores de sortear las medidas interpuestas por los Estados para evitar el lavado de dinero, así como para agilizar su proceso a través de las nuevas tecnologías.
La profesionalización en la comisión del delito de blanqueo de capitales ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. Los autores debían adaptarse a las normativas y medidas de prevención a fin de “minimizar riesgos de persecución penal y de maximizar oportunidades”48 .
Inicialmente, el blanqueo de capitales se realizaba con procedimientos sencillos, sin lavar grandes cantidades de dinero y en el ámbito nacional, pero ha ido perfeccionándose hasta llegar a mover enormes cantidades y a gran escala, aprovechándose del incremento de nuevas tecnologías que facilitaban su desarrollo, por lo que requiere de ciertos conocimientos y capacidades49 . Esta última situación es la que ha desembocado en una profesionalización tanto de este tipo delictivo, como de su prevención, en el sentido de que mientras los países se especializan en estos delitos, las organizaciones criminales hacen lo mismo o busca la colaboración externa50 .
La aparición de los nuevos métodos, como el pago a través de internet51 , ha supuesto un incremento del blanqueo, el cual se ha agravado debido a las dificultades planteadas por el anonimato que, a su vez, complica su persecución 52. Esta nueva forma de pago tiene como ventajas la transacción de grandes cantidades de dinero en poco tiempo, e incluso el uso de una falsa identidad que no comporte riesgo para el capital53 .
Otras dificultades se plantean por la falta de recursos para hacer frente a estos métodos, la más que probable distancia geográfica y la falta de coordinación policial 54. Por ello, en España se creó en 2007 una Brigada de Blanqueo de Capitales en la Policía Nacional, compuesta por cinco grupos operativos. El GAFI por su parte recomendaba compartir información entre todas las unidades competentes y que cada una de ellas tenga capacidad de realizar sus propias investigaciones55 .
Cabe mencionar en este apartado los delitos de cuello blanco, definidos por SUTHERLAND como asociados a “la pertenencia social del sujeto activo (persona respetable de elevada condición social) y el ámbito en donde se enmarca la actividad delictiva (delito que se comete en ejercicio de la profesión de aquél)” 56. En este sentido podemos encontrarnos con personas que ven oportunidades para conseguir algún beneficio, ya sea por el propio trabajo que desempeña o por los contactos que pueda tener gracias a su condición laboral57 . Por ello, la criminalidad organizada puede encontrar en profesionales cuyo trabajo esté relacionado con el mundo económico una puerta hacia el blanqueo de capitales.

2.2.2 Delitos previos
Resulta necesario que, antes de desarrollar la problemática respecto a los delitos previos, se clarifique que el blanqueo de capitales puede provenir también de un acto que no sea delito, como una infracción administrativa o prácticas incluidas en la economía sumergida, como la evasión fiscal.
A la hora de analizar este factor, debemos partir evitando la confusión entre dinero negro y dinero sucio58 . El primero hace referencia al “que se origina en actividades comerciales legales, pero que elude las obligaciones fiscales”59 , y el segundo al “que procede de negocios delictivos, tales como el contrabando, tráfico de drogas, tráfico de armas, tráfico de niños, etc”60 .
BLANCO CORDERO muestra la presencia de dos modelos que cataloga a los delitos previos al blanqueo. El primero es el de listado de ilícitos, mientras que el segundo señala un rango determinado de delitos o todos ellos en general61 .
En el primer modelo, se realiza un catálogo de delitos cuya comisión es necesaria para que pueda llevarse a cabo el blanqueo de capitales. Esto plantea el problema de que una organización criminal cometa un delito no incluido en la lista y acabe exento de pena62 y requiera de una ampliación del catálogo 63. Este método es el utilizado por los EEUU 64, Alemania65 , Canadá 66, Dinamarca, Italia, y Grecia67 .
El segundo se utiliza en Suiza68 y Austria69 que establecen como requisito para que se produzca blanqueo de capitales la comisión de un delito grave70 . Sin embargo, como en el anterior modelo, quedarían impunes aquellos delitos no considerados como graves. No obstante, también existen normativas que engloban los bienes procedentes de cualquier delito 71.
En España, incluida en el primer modelo, el artículo 301 CP indica que los delitos previos al blanqueo son los de naturaleza grave72 , aunque algunos autores consideran que esta definición es amplia e imprecisa, y prefiere un catálogo de infracciones previas73 . La doctrina no abogaba por una acotación del objeto de blanqueo 74, sino que se adapte a la normativa internacional al incrementar el rango de delitos previos y sobre todo “referirse exclusivamente a bienes de origen delictivo”75 . RUIZ VADILLO plantea el requisito de la “previa perpetración de un delito, cualquiera que sea su naturaleza”76 , que ha sido seguido, entre otros autores, por ARIAS HOLGUÍN, que menciona “la creación de unos tipos penales dirigidos a impedir cualquier uso o goce de los beneficios del delito mediante su inclusión en el tráfico económico”, ampliando “el catálogo de delitos de referencia o delitos subyacentes a este ilícito”77.
Sin embargo, no habría que detenerse en ese catálogo, puesto que existen otros delitos que podrían ser utilizados para el lavado de activos y que no tengan la consideración de delito grave. En este sentido, ULRICH hace referencia al robo de coches o de cheques, si bien no hay que excederse en el criterio de procedencia78 .

Conclusiones

En esta investigación, hemos analizado el delito de blanqueo de capitales con el objetivo de descubrir los factores que intervienen en su origen y desarrollo, ofrecer una dimensión más amplia de su concepto, así como para conocer las claves para una mayor efectividad normativa, en cuanto a la propuesta de mecanismos de control idóneos para la lucha contra este delito.
La globalización ha posibilitado que los grupos criminales organizados amplíen geográficamente su campo de actuación, lo que hace necesario un mayor control de los mismos.
En el blanqueo de capitales se puede observar el uso que hacen los blanqueadores de los paraísos fiscales79 , lo que, por un lado, debería concienciar a los Estados sobre el mayor control a nivel nacional de las transferencias y promover, por otra parte, una estrecha cooperación internacional a la hora de elaborar una legislación que regule la situación de los denominados “territorios no cooperadores”. Por su parte, la amnistía fiscal de España supone unos ingresos a las arcas del Estado que de otra forma no se obtendrían (puesto que esos bienes seguirían estando ocultos), pero esto no debería suponer un camino libre al blanqueo de dinero.
El análisis de la evolución tecnológica nos indica que los delincuentes parecen ir un paso por delante de los Estados en el uso de nuevas técnicas de blanqueo, lo que provoca que éstos deban responder lo más ágilmente posible. En cuanto a los delitos previos, el blanqueo de capitales habría de abarcar a los bienes de origen delictivo, cualquiera que sea la naturaleza de la infracción y sin prestar toda la atención en una lista de hechos penales, ya que esto puede dejar una puerta abierta al crimen organizado para que realicen actividades ilícitas no consideradas como graves pero que generan grandes ganancias. En relación a los delitos de cuello blanco, conviene mencionar la teoría de la elección racional, puesto que en este tipo de ilícitos parece haber una mayor conexión entre el delito y la decisión de cometerlo. Como dice OGUS, “aun cuando no todo infractor potencial llevará a cabo una transacción entre los beneficios y costes en este sentido, muchos lo harán intuitivamente, particularmente en relación con los así llamados delitos de cuello blanco (White collar crime) y en la delincuencia empresarial (business crime)”80 .

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Legislación
Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005.
Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.