DE DERECHOS: HUMANOS, NATURALES, FUNDAMENTALES Y DE GENTES

Las paradojas de los derechos fundamentales

Una primera aproximación de la cual podemos partir para indagar en la naturaleza de nuestro objeto de estudio puede ser el siguiente: “Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema jurídico y político en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana”. 1

Según esta visión, los derechos fundamentales surgen como una condición necesaria, pero no suficiente, para la realización del Estado de Derecho. Por eso, la condición ciudadana es considerada el lugar de residencia de los derechos fundamentales, pues aquellos estarían expresados en la sección dogmática de toda constitución, y, por ende, presentes en la relación constitucional entre gobernantes y gobernados. Los derechos fundamentales serían entendidos como una serie de principios básicos que sirven para regular la interacción entre el aparato estatal y el ciudadano. Así, en el origen del concepto, los derechos fueron planteados esencialmente como constitucionales. En tanto que los derechos fundamentales se declararían en las constituciones políticas nacionales y en tanto que su vinculación constituiría un enlace entre individuo-norma-estado, podrían ser definidos en primera instancia como derechos individuales de naturaleza constitucional. Su inmediata referencia a la naturaleza y dignidad de la persona humana es indudable.

          La definición mostrada anteriormente parte del supuesto de que los derechos fundamentales nacen con la teoría jurídica moderna del constitucionalismo, ya que precisamente conciben como fuente de aquellos a la idea de constitución contemporánea.

          En un artículo filosófico interesante e ilustrador, Javier De Lucas expone que el problema sustancial para la explicación jurídico-filosófica de los derechos fundamentales se encuentra precisamente en que siempre han sido enfocados desde la tradición liberal-individualista. Su planteamiento presume que los derechos fundamentales de los liberales coinciden con la visión burguesa y que, por ende, fijan la posesión de los derechos a la existencia previa de la condición de ciudadanía. En sus propias palabras indica:

“Lo que se pone de manifiesto hoy es la contradicción que alcanza casi los términos de aporía entre el ideal universalista o al menos cosmopolita de los derechos y la ciudadanía como regla de exclusión necesaria (al menos justificada como inevitable) que se aplica a los inmigrantes. La contradicción debida a la presencia de “grupos” crecientes de extranjeros que aparecen tendencialmente, por anticipación y adaptación, como típicos de una sociabilidad y una ciudadanía nuevas, opuestas a lo nacional. Es la aporía de proclamar el universalismo al tiempo que se apuesta por el apartheid respecto a quienes están ya aquí y contribuyen con su trabajo y su cultura a la construcción de un espacio público nuevo, más rico, en el que sin embargo se les niega la presencia en condiciones de igualdad”.2

Los derechos fundamentales, al estar enmarcados tradicionalmente en la instancia constitucionalista de la cual se participa si y sólo si se posee la condición de ciudadanía, partirían de la premisa de que solamente los ciudadanos y nadie más que ellos pueden reclamar su protección o restitución. Los derechos fundamentales no estarían entonces referidos al individuo, al ser humano o a la persona humana en general, sino solamente al ciudadano que es reconocido como tal por un Estado-Nación determinado. Derechos fundamentales y ciudadanía serían entonces dos conceptos que se co-implican de forma necesaria.

Con la aparición del criterio de nacionalidad en el establecimiento de los derechos fundamentales surge un proceso de derecho positivo digno de llamar la atención para el observador minucioso. Poseer los derechos fundamentales supone el reconocimiento que el Estado hace de un individuo al considerar que posee un status jurídico en específico. Dicho status jurídico se alcanza esencialmente por la vía del nacimiento o por la naturalización. En un primer momento, el status jurídico de la ciudadanía dependería del lugar de nacimiento, o bien, de la nacionalidad de los padres o los abuelos. En un segundo caso, mediante un proceso jurídico determinado, un individuo que no cumpla con los requisitos anteriores podría ser traído al nacimiento jurídico-social mediante un reconocimiento institucional de ciudadanía. Detrás de la idea de naturalización se encuentra la noción de que es la sociedad política, mediante el Estado, quien está capacitada para dotar de reconocimiento jurídico a una persona humana. Esto significaría que en la noción de derechos fundamentales, en tanto que se esconde el determinante de la nacionalidad, se observa el tipo de relaciones jurídicas expresadas en un pacto social. Sin embargo, los derechos fundamentales no expresan únicamente los valores o principios que son protegidos respecto a un individuo o persona humana que ha llegado a alcanzar la condición ciudadana.

          Los derechos fundamentales han sido considerados en muchas ocasiones mediante dos frentes. En la normativa escrita son vistos, por una parte, como una serie de valores objetivos básicos (la doctrina germana los califica de Grundwert), pero, por otro lado, son considerados como el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas. O sea que, la concepción de los derechos fundamentales como derechos subjetivos precomprende un nuevo tipo de derecho objetivo. Los derechos fundamentales simbolizarían, según está visión, toda esa serie de condiciones morales irrebatibles sobre las cuales se constituye la figura jurídica subjetiva y el Estado de Derecho. Tal figura adquiere relevancia y seguridad normativa mediante el fortalecimiento de una serie de valores susceptibles de protección constitucional. La figura jurídica subjetiva es protegida en su espacio y sus potestades por un Estado que se legitima como asegurador de tales condiciones. El Estado de Derecho es concebido entonces como una institución de instituciones en la que existe el imperio de la ley. En tal contexto, el portador de los derechos constitucionales es toda persona reconocida por el Estado: sea aquella física o jurídica.

Es digno de notar que en esta concepción de los derechos fundamentales el sujeto protegido no es únicamente individual, sino que la noción es extendida hasta las asociaciones y sociedades reconocidas como sujetos morales por el Estado. Según esta fórmula, el sujeto de los derechos fundamentales sería más amplio de lo que comúnmente se cree, razón por la cual no podrían ser reducidos a derechos individuales de naturaleza constitucional.

          En una observación bastante certera acerca de la fundamentación y conceptuación filosófica de los derechos humanos y fundamentales, Giuseppe Tosi advierte que existen dos momentos trascendentales para entender el plexo nocional en el cual se enmarca cada uno de ellos. El primero, caracterizado por la defensa de los derechos humanos como derechos naturales del hombre. Según esta concepción, los derechos humanos y constitucionales procederían de un orden supremo que estaría representado y asegurado por el derecho objetivo. Mientras que, en el segundo momento, los derechos humanos empezarían a ser interpretados como derechos fundamentales, es decir, como derechos que encuentran su razón de ser en el pacto social. En sus propias palabras, explica:

“A partir del fin del Medioevo y el inicio del Renacimiento, el derecho (ius) tiene a ser identificado como dominio (dominium), que, a su vez, es definido como una facultad (facultas) o un poder (potestas) del sujeto sobre sí mismo y sobre las cosas. Inicia entonces una concepción que desvincula progresivamente a la libertad individual de la sujeción a un orden natural y divino objetivo, y le confiere una dignidad y un poder propio y original, limitado solamente por el poder igualmente propio y original de otro individuo, sobre el eje de la ley del contrato social”. 3 

De tal manera, el origen del concepto de derechos fundamentales se encontraría en el momento en el que se da la ruptura entre derecho objetivo y derecho subjetivo. Propiamente hablando, los derechos fundamentales encontrarían su razón de ser en el derecho subjetivo, pues se entenderían a aquellos como facultades o potestades que pertenecen al sujeto mismo independientemente del derecho objetivo que se presume universal y omnicomprensivo. El ser humano se desliga así de las visiones que le asignan un puesto en el cosmos para ser él mismo el que se asigna su propio sitio. Al propio tiempo, lo que se esconde detrás de esta fórmula es la caracterización de los derechos fundamentales como derechos constitucionales que pertenecen a las personas físicas y morales reconocidas por un Estado determinado, mismas que están fundadas en el marco de un sistema constitucional igualmente definido por los alcances del criterio de nacionalidad.

La cuestión a plantearse en este marco es sí la nacionalidad es un criterio que se establece ante o post creación del Estado. En caso de ser post, como habitualmente se cree, cómo sería posible creer en la legitimidad del constituyente. El debate acerca del concepto de Demos en la actualidad encierra la problematización del criterio de nacionalidad como regla de inclusión-exclusión en términos parecidos.4

Un gran problema que surge de la conceptuación de derechos fundamentales derivada del anterior modelo es que aquellos pueden ser confundidos con los derechos subjetivos o las libertades individuales, remitiendo su validez y existencia a la previa aparición de dos órganos estatales modernos: el legislador y el sancionador o judicial. Sin declaración y sin coacción, bajo esta postura, no existirían los derechos fundamentales. Así entonces, entenderíamos a los derechos fundamentales en su sentido ostensivo, y no sustancial, tal como lo sostienen algunos autores positivistas.
 Los derechos fundamentales serían entendidos como derechos constitucionales y meramente positivos que protegen a las (personas físicas y jurídicas) en un contexto histórico determinado. Por eso mismo, para Danilo Castellano:

“La lectura de las Declaraciones de derechos y de las constituciones, en efecto, revela inmediatamente: a) que asumen como verdadera, como propia de la realidad, la situación del estado de naturaleza y, por tanto, asumen que la libertad es la libertad negativa; b) que, por consiguiente, fundan la legitimidad del ejercicio del poder social y político en el contrato, en el consenso de los gobernados, entendido como adhesión voluntarista a un proyecto cualquiera, y c) el itinerario delineado por dichas Declaraciones y constituciones desemboca, por tanto, en la tesis según la cual los derechos humanos serían, en última instancia, los derechos reconocidos, establecidos por el Estado”.5

Desde el punto de vista de Castellano, los derechos humanos y los derechos fundamentales serían idénticos en este paradigma, ya que tendrían como origen común la creencia de que el pacto positivo es la fuente de la legitimidad de su existencia. Como contraparte, él piensa que los derechos de la persona humana solamente podrían ser legitimados desde el argumento de la naturaleza humana que pertenece al derecho objetivo. Es decir, los derechos fundamentales encuentran su razón de ser en condiciones anteriores al surgimiento del propio Estado, pues en caso contrario el Estado estaría limitándose a sí mismo, lo cual resulta incoherente e ilógico.

Tomando en consideración las observaciones anteriores, podemos decir que los derechos fundamentales son la expresión de la dimensión histórica de los derechos humanos. Desde este punto de vista, los derechos humanos son una realidad jurídica que nunca cambia y que permanece inmóvil, mientras que los derechos fundamentales serían una realidad jurídica positiva que cambia y es dinámica.  Por eso mismo, mentar la existencia de tales derechos humanos o del hombre significa hablar de la consagración y garantía que hace de aquellos la sociedad política. El respeto a los derechos humanos por la sociedad política y por el Estado asegura la existencia fáctica de los mentados derechos fundamentales vía el cumplimiento de la constitución.

Para Antonio Truyol:
“Decir que hay derechos humanos o derechos del hombre en el contexto histórico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”. 6
Para Truyol, hablar de los derechos humanos históricamente es mentar la forma en la que aquellos aparecen consagrados en tanto que derechos fundamentales. Sin embargo, desde su punto de vista, a lo que se refieren los dos es al mismo objeto: la consagración político-jurídica de la naturaleza y la dignidad humana.

Los derechos fundamentales, según la noción anterior, vendrían a ser la expresión de la dimensión histórica de los derechos humanos o del hombre, pues son el resultado de una interpretación que se restringe en el tiempo y en el espacio a las relaciones que mantiene un aparato estatal determinado con su ciudadanía. El instrumento que serviría originalmente para distinguir a los derechos fundamentales de otro tipo de derechos sería la normativa constitucional en su apartado dogmático o doctrinal, siendo en realidad comprendidos como derechos constitucionales que surgen como respuesta a las aspiraciones individuales y sociales del contexto histórico-espiritual.

Desde el punto de vista de Muguerza, a la tesis de Luño le hace falta un agregado sustancial para definir correctamente la diferencia entre derechos humanos y fundamentales. Por lo mismo, indica:

“Lo que por mi parte diría, en resumidas cuentas, es que las exigencias de dignidad, libertad e igualdad recogidas en la definición de los derechos humanos de Pérez Luño son exigencias morales, añadiendo que pasarían a merecer de pleno derecho la denominación de derechos humanos una vez superada la reválida de su reconocimiento jurídico…Las exigencias morales en cuestión vendrían a ser derechos humanos potenciales, en tanto los derechos humanos serían por su parte exigencias morales satisfechas desde un punto de vista jurídico”. 7

Para este pensador, la fundamentación y conceptuación filosófica de los derechos humanos y fundamentales tendría que ser moral y no metafísica. Considera, por lo mismo, que la esfera deóntica será mucho más apropiada para obtener nociones universales morales que la propuesta metafísica que intentaba derivar dichas nociones normativas de la naturaleza humana. El gran error de Muguerza, a mi parecer, es ignorar que la posición moral que propone se encuentra sustentada en argumentos metafísicos muy específicos, pues esa interpretación está postulada en la visión que considera que la naturaleza humana se caracteriza fundamentalmente por su participación en la dimensión de la moralidad, la juricidad y la eticidad.

Para Prieto Sanchis, los derechos fundamentales adquieren su verdadero valor merced a la existencia de la soberanía popular, entidad o potencia fantasmagórica que, en todo caso, guardaría en su seno la clave para proteger a los individuos. En sus palabras:
“Los derechos fundamentales sólo adquieren su verdadera dimensión cuando se fundan en un poder constituyente atribuido al pueblo, lo que, si es algo más que una idea metafísica, exige la articulación de una serie de procedimientos jurídicos que garanticen el efectivo y concreto sometimiento a la Constitución de todos los órganos estatales, es decir, del poder constituido”.8

Militante de la tesis intersubjetivista moderna desarrollada por Habermas, la propuesta de Prieto Sanchis peca de ingenuidad al pensar que los procesos constituyentes se desarrollaron como una asamblea angélica y que la democracia entendida como voluntad de la mayoría es compatible con el sistema de derechos. La historia del siglo pasado demuestra que sin la existencia de unos derechos inaccesibles al legislador es imposible garantizar las condiciones mínimas del desarrollo democrático a lo largo del tiempo.

Gregorio Peces Barba, una autoridad en el terreno de la teoría de los derechos fundamentales en los países de habla hispana, considera que la existencia de aquellos se justifica desde la moralidad humanista de la libertad y la dignidad. En sus propios términos:

“Los derechos fundamentales que se originan y se fundan en la moralidad y que desembocan en el derecho lo hacen a través del Estado, que es punto de referencia de la realidad jurídica a partir del tránsito a la modernidad. Sin el apoyo del Estado, esos valores morales no se convierten en Derecho positivo, y por consiguiente, carecen de fuerza para orientar la vida social en un sentido que favorezca la finalidad moral”. 9

Desde su punto de vista, los derechos fundamentales constituyen una exigencia moral que es elevada al rango de juridicidad por el Estado. Influida por el pensamiento constitucional inglés y ligeramente por la escuela filosófica analítica, la propuesta de Peces Barba ha encontrado eco en la fundamentación contemporánea de los derechos humanos y fundamentales por el desarrollo histórico que le sustenta. Aún así, un dato que se echa en falta en su teoría es el desenvolvimiento conceptual de los contenidos que se refieren a la susodicha “moralidad”. Contrariamente a una postura radicalmente racionalista en la que se establezca que la moralidad es un saber epistémico con un núcleo fuerte de fundamentación, la postura de Peces Barba peca de ingenuidad al considerar que los molinos de la historia muelen por sí mismos en un sentido positivo para la dignidad humana. Quizá su mayor error sea precisamente ese historicismo que presupone y que pocas veces ha sido criticado.

Los derechos fundamentales en las tradiciones constitucionales

Acotadas una serie de nociones tradicionales respecto al concepto de derechos fundamentales en su relación con los derechos humanos, resulta preciso analizar nuestro objeto de estudio a partir de las dos doctrinas del Estado de Derecho vigentes en el mundo occidental. Eso, a grandes rasgos, es lo que intentaremos hacer en las siguientes líneas.

En el centro de la discusión respecto al concepto de derechos fundamentales se encuentra la disputa entre la doctrina liberal y la doctrina social del derecho. Para los defensores de la primera tesis, los derechos fundamentales se identifican con el conjunto de derechos-libertades que el Estado reconoce a las personas (físicas y jurídicas) no interfiriendo en la realización de la susodicha libertad. Es decir, para los liberales los derechos fundamentales existen como una serie de potestades que el individuo y los colectivos no ceden en ningún momento al aparato estatal y a sus mecanismos de operación. Los derechos fundamentales, según esta versión, por ningún otro elemento podrían ser identificados de mejor manera que por la incapacidad legal del Estado de interferir en su realización.

Para los defensores de la tesis social, los derechos fundamentales no pueden ser reducidos a derechos-libertades en donde el Estado permite que el juego social se desarrolle sin su intromisión. Opuestamente, según la visión social, la existencia de los derechos fundamentales y su realización, requiere en algunos casos específicos la intervención del aparato estatal para poder ser protegidos. Derechos relacionados con tal plexo son los referentes al ámbito económico-social, cultural y medioambiental sustancialmente. Por lo mismo, en este paradigma, existen también una serie de derechos entendidos como créditos.

Dentro de la teoría liberal, uno de los defensores más emblemáticos que podemos encontrar en la teoría político-democrática actual es Robert Dahl. La democracia moderna de raigambre liberal igualaría los derechos fundamentales con los derechos civiles. De tal manera, la protección exclusiva de los derechos civiles sería la garantía con la que contarían los individuos y las minorías para que sus intereses estuvieran asegurados en el proceso democrático y representativo. El aseguramiento de la pulcritud en el proceso de elección de gobernantes sería, al final de cuentas, la gran diferencia entre la democracia de los antiguos y la de los modernos, siendo su brecha indistinguible la existencia de una serie de derechos constitucionales reconocidos a la persona física: el ciudadano. Es decir, la democracia de los antiguos sería entendida como un proceso de selección de gobernantes menos inclusivo, teóricamente, que el que ofrecen las democracias representativas contemporáneas.

 Los requisitos que establece Dahl para hablar de una democracia liberal representativa o “poliarquía”, stricto sensu, no los mencionaremos en este texto. Basta decir que aquellos asegurarían, grosso modo, el sufragio universal y efectivo vía elecciones limpias, transparentes y frecuentes, así como la libertad de asociación y de información simétrica. Lo importante del planteamiento de Dahl es que el lugar en el que se realizan los derechos fundamentales de manera perfecta es en el momento de la elección de los gobernantes. Por eso mismo, los derechos fundamentales serán vistos como consustanciales a la condición ciudadana, e imposibles de ser explicados desde otro frente. El ciudadano poseería los derechos fundamentales para permanecer protegido ante las posibles intromisiones del Estado en su libertad civil y porque, por medio de las elecciones, realiza una especie de fundamentación vertical del régimen político y sus operantes.

El planteamiento de la tesis liberal respecto a la democracia puede ser reducido a la siguiente fórmula: las normas más benévolas y bien implantadas de una cultura cívica se deben pensar más bien como un producto de la democracia y no como productoras de ésta. Desde el punto de vista de los liberales, la protección y el aseguramiento de los derechos civiles (a los que ellos interpretan como análogos a los derechos fundamentales) sería el resultado de la implantación de la democracia, no su causa. La democracia moderna, según esta tesis, tendría que erigirse como la defensora de la sociedad civil y, por ende, de la categoría jurídica por la cual se le conceden derechos subjetivos a los sujetos: la ciudadanía. La democracia representativa, en su versión moderna, podría ser considerada entonces como el gobierno indirecto de los ciudadanos que se realiza vía electoral: ya sea castigando, ya sea aprobando a sus autoridades. La ciudadanía, según este concepto, de ninguna forma se podría entender de mejor manera que como aquel conjunto de electores que interactúan y hacen posible un sistema de partidos y un sistema electoral.

Una de las críticas mejor fundadas a ese concepto reduccionista de los derechos fundamentales, proviene del pensamiento de Pérez Luño. Desde su punto de vista, con el desarrollo del ideal social-democrático en Europa se ha dejado de concebir a los derechos fundamentales como la mera institucionalización de los parámetros básicos de convivencia en donde el Estado acuerda no intervenir. En sus palabras: “Los derechos fundamentales han dejado de ser meros límites al ejercicio del poder público, o sea, garantías negativas de los derechos individuales, para devenir un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de los poderes públicos”.10

Desde el punto de vista de este autor, el concepto de derechos fundamentales en la época contemporánea ha sufrido un desarrollo sustancial en lo referente a su contenido. Como derechos fundamentales se entenderían entonces no solamente las garantías negativas reconocidas constitucionalmente (derechos civiles), sino que también estarían dentro de aquel concepto el conjunto de garantías sociales, económicas y culturales en donde el estado participa para asegurar su promoción y protección. Ambos términos, no obstante su creación por medios constitucionales, necesitarían ser desarrollados por vía legislativa, en algunos casos a nivel orgánico.
Para Pérez Luño: “En el horizonte del constitucionalismo actual los derechos fundamentales desempeñan una doble función: en el plano subjetivo siguen actuando como garantías de la libertad individual, si bien a este papel clásico se aúna ahora la defensa de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad, mientras que en el objetivo han asumido una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados”. 11 Esto quiere decir, a grandes rasgos, que un concepto actual de derechos fundamentales no puede identificarlos con las meras libertades públicas propias de la tesis liberal. Opuestamente, aquellos derechos fundamentales estarían garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional o en el desarrollo de la legalidad orgánica, y suelen gozar de una tutela reforzada con la participación del Estado en la configuración de la vida social. Por las razones expuestas anteriormente, sentencia:

“La noción de los derechos fundamentales que aquí se propone no coincide con la de las libertades públicas con la que, en ocasiones, se la confunde. Al igual que los derechos fundamentales, las libertades públicas aluden a facultades y situaciones subjetivas reconocidas por el ordenamiento jurídico; ambas categorías, por tanto, se mueven en la esfera de la positividad. Sin embargo, mientras las libertades públicas se refieren a los derechos tradicionales de signo individual y tienen como finalidad prioritaria el garantizar las esferas de autonomía subjetiva, los derechos fundamentales, como anteriormente se ha indicado, tienen un significado más amplio, y comprenden, junto a las libertades tradicionales, los nuevos derechos de carácter económico, social y cultural”.12

No está de más indicar que la propuesta de Pérez Luño para una conceptualización contemporánea de los derechos fundamentales se encuentra influenciada por la creación de la Carta Internacional de los Derechos Humanos que  fue proclamada en diciembre de 1966. Desde su punto de vista, una serie de pactos internacionales respecto al cumplimiento de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales constituirían el verdadero catálogo que recogería, al menos idealmente, toda la serie de garantías que los Estados contemporáneos tendrían que garantizar a sus ciudadanos.  

De tal manera, la cuestión de los derechos fundamentales dejaría de pertenecer exclusivamente al campo de operación de un Estado-Nación determinado, para reposar en una serie de condiciones internacionales mínimas que la comunidad de naciones exige para sus estados miembros. Por la misma razón, existen estudiosos que consideran que “La controversia en la actualidad gira más bien en torno a dos cuestiones: en primer  lugar, sobre la interpretación del proceso a través del cual la Declaración se ha convertido en vinculante; y, en segundo lugar, se discute si todos los derechos proclamados en la Declaración son vinculantes para los estados y si lo son en toda circunstancia”. 13

A la par del concepto de democracia mínima o procedimental, surge un cierto desarrollo o despliegue de la idea sustancial del régimen por causa de lo que se llama socialización. Aquella consiste en el abarcamiento de otras instituciones sociales privadas en los procedimientos del poder político y en la instauración de una igualdad efectiva en los beneficios. Es decir, la socialización se entiende como un desarrollo de la democracia en tanto que no  considera solamente la igualdad formal de oportunidades. La socialización buscaría, según esta perspectiva, que al lado de la igualdad formal establecida en el Estado de Derecho  se erija una cierta igualdad material respecto a los beneficios del sistema político, social, cultural, pero sobre todo económico.

          La socialización comprende, por lo dicho, dos conceptos sustanciales: democracia social y democracia económica. La primera “consiste en convertir en ciudadanos a los obreros en las fábricas, los estudiantes en las escuelas y universidades, los miembros de asociaciones de intereses, los adeptos de los partidos políticos, los beneficiarios de las prestaciones estatales…, ad infinitum”.14 La segunda “se refiere al suministro de iguales beneficios a la población a partir de los bienes y servicios generados por la sociedad”.15

Hacia una conceptuación posmoderna de los derechos fundamentales

Llevar a cabo actualmente una conceptualización racional de los derechos fundamentales requiere tener en consideración el origen de esa realidad jurídica, pero también su desarrollo con el paso del tiempo. En el presente apartado hemos presentado diversas concepciones. En primer lugar, aquella tradición que los ubica como derechos individuales de raigambre constitucional. Dicho concepto nace con la tradición constitucionalista que busca regular la relación entre gobernantes y gobernados, para que los individuos y las organizaciones que están a cargo del aparato estatal no abusen del poder. La protección de los derechos fundamentales, aún hoy, toma en consideración esa exigencia, aunque en el plano concreto la supera.

          Un segundo concepto de derechos fundamentales pone en evidencia su origen a partir de la ruptura entre derecho objetivo y derecho subjetivo. Contrariamente a la doctrina que los asimila como derechos naturales del ser humano, el derecho subjetivo los considera como derechos positivos que se remiten a la condición ciudadana. Ello sugiere que el primer derecho fundamental por excelencia es el derecho a ser sujeto de derechos y responsabilidades en el contexto de un aparato jurídico en específico. Para la tradición moderna, los derechos fundamentales serían entonces el resultado del pacto social mediante el cual los individuos son protegidos en su condición de ciudadanía. Por lo mismo, cabe decir que los derechos fundamentales aún en la actualidad siguen residiendo en la susodicha condición y en la existencia de un aparato estatal que, vía separación de poderes e imperio de la ley, asegure su protección.

          Un tercer concepto desliga a los derechos fundamentales de la mera condición ciudadana y los extiende a todas las personas jurídicas reconocidas por el Estado. Por el mismo motivo, el sujeto de los derechos fundamentales se introduce en dos procesos diferentes, pero no necesariamente paralelos. Por un lado, el proceso de desarrollo a nivel interno en las constituciones políticas, en las normas estatales, autonómicas y en las regulaciones normativas de las empresas y las entidades jurídico-públicas y también privadas. El segundo proceso es el de internacionalización, mediante las cartas de derechos y los tratados internacionales que establecen un mínimo común de acuerdo en torno al respeto que los estados miembros de una integración económico-monetaria deben a las personas jurídicas. Este doble proceso pone en evidencia que la naturaleza de los catálogos de derechos fundamentales es la movilidad y el cambio. En este rubro se llega a hablar de derechos de primera, segunda, tercera y hasta cuarta generación.

          Con el nacimiento de los tribunales constitucionales a nivel nacional se ha conseguido establecer una cierta jurisprudencia en la que se explican los contenidos materiales de dichos derechos fundamentales en la escala constitucional. Pero lo característico del momento histórico es la aparición de tribunales de derechos humanos regionales como en el caso europeo. Esto implica, necesariamente, concebir a los derechos fundamentales como una categoría que no puede ser explicada única y exclusivamente a través de las estructuras estatales. Opuestamente, la configuración de los derechos fundamentales, tanto a nivel interno como internacional, está atravesando por un proceso de homogeneización en el cual la voluntad y los acuerdos entre las distintas comunidades internacionales tienen un papel trascendental. Hablar de protección multinivel de derechos fundamentales es lo característico de nuestra época por esas razones.