EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL
LA PRCTICA ARGENTINA

EL PRINCIPIO DE PRECAUCI?N AMBIENTAL LA PR?CTICA ARGENTINA

Mirta Liliana Bellotti y otros

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23- SUP. CORTE JUST. MENDOZA, SALA 1, ASOCIACIN OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIADE MENDOZA P/ ACCIN DE AMPARO S/INC.CAS, 15/03/2005 251

El da 3 de febrero de 2003 la Asociacin Oikos Red Ambientalinterpuso una accin de amparo colectivo ante el JuzgadoN 14 Civil, Comercial y Minas, a cargo del Dr. Gianella,quien se excus, alegando su simpata con la causa ecologistay porque miembros de su familia iniciaron acciones en procurade resolver el conflicto, mucho tiempo antes de la poca delamparo. La causa recay en el Juzgado N 15, a cargo de laDra. Maria Mercedes Herrera.

El Sr. Eduardo Adrin Sosa, en representacin de la ASOCIACIONOIKOS RED AMBIENTAL, haba promovido la accinde amparo en base a los Arts. 43, 41 y conc. de la CN contra elGobierno de la Provincia de Mendoza con el fin de que se declararala inconstitucionalidad de la Resolucin N 190/2003del Ministerio de Ambiente y Obras Publicas y se ordenara aste abstenerse de emitir la Declaracin de Impacto Ambientalen el expediente N513-D-00-03834 Repsol YPF S/EvaluacinImpacto Ambiental Plan Accin ll, Proy. 2000 Expl. Petrolerarea Llancanelo hasta tanto se purgaran los vicios del procedimientoque se sealaban en la demanda y no se establecieranlos lmites geogrficos de la Reserva Llancanelo, aplicandoel art. 25 de la Ley 6045 y sus concordantes, que prohben laactividad petrolera dentro de las reas protegidas de la Provincia.

En el Considerando IV, la Juez seal: Partiendo del derechoinstituido por el Art. 41 de la Constitucin Nacional, lamateria ambiental debe regirse, en principio, por la Ley N25675 en virtud de la cual la legislacin provincial y municipalreferida a lo ambiental deber ser adecuada a los principios ynormas fijadas en la presente ley; en caso de que as no fuere,ste prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga. Debetenerse presente el rol independiente y destacado que asignala referida ley al principio de precaucin.

En el mismo Considerando, expres: Una primera lecturade las declaraciones testimoniales traduce la idea de que laexplotacin petrolera en la zona implica un compromiso tolerable,una actividad de riesgos previsibles y superables si serespetan las medidas de precaucin que los expertos recomiendan.

Es de observar que en esta frase la expresin medidasde precaucin se refiere a medidas de prevencin atento a laprevisibilidad de los riesgos manifestada. Sin embargo, masadelante, correctamente expresa el Tribunal: Tal como expresen prrafos anteriores estas manifestaciones aparecen comodenunciantes de la existencia de riesgos que pueden tolerarsesi se receptan las recomendaciones que se han elaborado paraprevenir no solo la contingencia daosa sino la respuesta inmediataen caso de que esta se produzca.

A pesar de ese uso laxo de la terminologa ambiental especfica,en el fallo se halla latente el concepto cautelar. As, laMagistrada seal:

Sin embargo me inclino a la idea de que la vulnerabilidad delecosistema interviniente exige mayor exactitud y minuciosidad enla expresin de advertencias y estrategias de cumplimiento. Laproteccin de los factores que componen la biodiversidad no puedenquedar supeditados a la interpretacin de normas genricasni a la buena voluntad de funcionarios o de la empresa operadora.

A lo expuesto puede agregarse que tampoco parece apropiadoal principio de prevencin de la materia ambiental que se dispongael inicio de la actividad peligrosa soslayando la realizacin deestudios calificados de imprescindibles para la gestin ecolgicadel recurso hdrico (), factor que sustenta el equilibrio delecosistema. La peligrosidad comprobada de la actividad petrolera,en ningn momento desestimada en estos autos ni en la faseadministrativa, mxime efectuada en un entorno de tambin aceptadafragilidad, exige que la gestin ambiental se apoye en uninstrumento que garantice la accin preventiva.

Estas manifestaciones llevan los presupuestos ambientalesde la certeza del riesgo a la duda sobre los potencialesefectos en tanto la fragilidad del entorno torna dudosos lospeligros eventuales. Esta impresin encuentra confirmacinen frases subsiguientes, tales como: No reviste esta caractersticala resolucin que otorga la Declaracin de ImpactoAmbiental. Para ello basta detenerse en el art. 4 que crea laUnidad de Gestin Ambiental asignndole el diseo de su funcina la zaga del desarrollo del proyecto. Al margen de ello, enla elaboracin anticipada de los planes de manejo, aun cuandoexista la posibilidad de modificaciones posteriores que loenriquezcan con la experiencia de la actividad, debe tenerseen cuenta tambin el mecanismo de participacin de la comunidad,no solo por la bsqueda de consenso sino como garantade razonabilidad de las propuestas. De los resultados posterioresa la resolucin 190 y entiende que debe descartarsetoda preocupacin sobre contaminacin, admite que se desconoceel origen de la presencia de hidrocarburos que originaronla denuncia. Se pone as de manifiesto la insuficiencia de laevaluacin hasta la fecha. Ello es importante de sealar frentea la realidad del principio de precaucin que incrementa enestos casos de incertidumbre el deber de diligencia (...). Laausencia de estos presupuestos compromete la constitucionalidadde las acciones desde la referencia de los arts. 41,42 y 43 (...) de lo que se concluye que la actividad administrativaen la que se funda la Resolucin 190/2003 del Ministerio de Obras y Medio Ambiente no es adecuada ni ha estimadosuficientemente los recaudos que exige la legislacin vigente.

De all que resulte fundante del riesgo de dao que invoca laamparista.

La Jueza estim procedente la accin de amparo promovidapor ASOCIACION OIKOS RED AMBIENTAL, y, en consecuencia,declar la inconstitucionalidad de la Resolucin N190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas queaprobaba la Declaracin de Impacto Ambiental del denominadoPlan de Accin II, Proy. 2000 de Explotacin Petrolera delrea Llancanelo.

El da 3 de marzo de 2003, la Jueza haba ordenado laparalizacin de las obras en la laguna, hasta tanto pudieradecidir la cuestin de fondo, es decir, el pedido de inconstitucionalidadde la norma que aprob el proyecto petrolero solicitadopor la amparista. La medida cautelar fue apelada porel Gobierno de la Provincia de Mendoza y por la Fiscala deEstado, siendo rechazada por la Cmara de Apelaciones. El 29de julio de 2003 la justicia dictamin que la resolucin 190AOP-

2003 era inconstitucional, basada en una serie de afirmacionessurgidas del expediente, entre las cuales figurabanla incertidumbre acerca de los lmites del rea protegida y sobrelas garantas de proteccin que fueron dispuestas parapreservar el rea.

Dentro del plazo establecido se presentaron las apelacionespor parte de Fiscala de Estado, Repsol YPF y la Asesorade Gobierno. La Cmara Primera de Apelaciones resolvi favorablementepara Oikos Red Ambiental, ratificando el fallo enprimera instancia y desestimando los fundamentos de los apelantes.

Posteriormente, la Fiscala de Estado, el Gobierno deMendoza a travs de la Asesora de Gobierno y la empresaRepsol YPF, presentaron sendos recursos de inconstitucionalidady casacin ante la Suprema Corte de Justicia de laProvincia, los cuales fueron aceptados a fines de diciembre de2003, quedando a la espera de la sentencia definitiva. El dictamende la Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia,de 21 de setiembre de 2004, recomend el rechazo de losrecursos de todas las partes.

La Corte Suprema de Mendoza (con el voto del Dr. PrezHualde al que adhiere el Dr. Romano (la Dra. Kemelmajer de Carlucci no suscribi por hallarse en uso de licencia), en sufallo de 15 de marzo de 2005, destac que:

La ley 6045 es una ley que se inscribe dentro de lo que denominamosel Derecho Ambiental que tiene, como veremos, implicacionesy manifestaciones de Derecho Privado, pero su meollo es fundamentalmentepblico,se impone directamente por el Estado, encuanto que regula las relaciones del hombre con su entorno y node los sujetos privados entre s. Tiene por tanto claramente manifestacionesautoritarias y su desacato puede ser objeto de importantesrepresiones administrativas y penales. Esto tiene que sernecesariamente as, ya que, como demuestra la praxis, elespontanesmo no ha funcionado, el grave deterioro ambiental quepadecemos no se hubiera producido si los individuos y los pueblosse hubieran comportado razonablemente en lo relacionadocon la conservacin de la biosfera (Ramn, Martn M., Manual deDerecho Ambiental, 1998, Ed. Trivium, Madrid, p. 63). En otraspalabras, la ley 6045 se impone con la primaca que le otorga sucarcter de defensa del inters colectivo, por cuanto el DerechoAmbiental es sustancialmente Derecho Pblico. La tutela del ambienteapunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y alograr el desarrollo sostenible como legado para las generacionesfuturas (Bustamante Alsina, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentaciny normativa, 1995, Ed. Abeledo-Perrot, p. 51).

Se trata de una norma de orden pblico que rige y modifica lasnormas anteriores sobre el objeto regulado y que se impone sobrelas relaciones jurdicas; as reza su art. 1: Esta ley tiene por objetoestablecer las normas que regirn las reas naturales provincialesy sus ambientes silvestres. El carcter sealado de ordenpblico descarta tambin la posibilidad de planteos acerca de presuntosderechos adquiridos a continuar con explotaciones que esanormativa legal prohibiera expresamente, como es el caso concretode la explotacin de hidrocarburos dentro de las reas NaturalesProtegidas.

Con relacin a la incertidumbre, en particular, la Corteseal:

Por esto han manifestado los recurrentes que estamos frente a unamparo concedido por las dudas, como otro fundamento del remedioextraordinario. Pues bien, algo de razn tienen en la medidaen que existe una duda y que sta ha sido puesta de manifiestopor el a quo. Existe la duda de si la explotacin hidrocarburfera-prohibida expresamente en ANP- se encuentra o no dentro de lareserva funica Laguna Llancanelo. Se trata de una duda que-segn el a quo- impide continuar con el trmite de la explotaciny es causa suficiente para hacer lugar a la accin de amparo. Elacogimiento de la accin de amparo ha impedido que se avance en la explotacin hidrocarburfera sin estar absolutamente despejadatoda duda acerca de si dicha explotacin se encuentra dentroo fuera de la reserva funica Laguna Llancanelo. Es la solucinque se impona.

Si bien, esta duda no se corresponde con la estructuraconceptual propia del principio de precaucin, indica un espritucautelar frente a las eventuales consecuencias de unaminimizacin de la duda.

Ms adelante agreg: La pretensin de que podra prevalecerel decreto 9/1980 sobre la ley 6045 encuentra todo tipode reparos. En especial, contraviene la naturaleza propia de lalegislacin ambiental en la medida en que ignora que el ordenamientoambiental es por ello complejo y proteico y debe serrenovado al comps de los sucesivos avances y modificacionesde los conocimientos cientficos (Mateo, Ramn M., El mono-

polio pblico de la tutela ambiental, en Derecho ambiental,parte 2, JA del 23/12/1998, p. 5). El desconocimiento de laley 6045 implica tambin ignorar la jurisprudencia de nuestraCorte Suprema de la Nacin que ha establecido que la modificacinde las normas por otras posteriores no da lugar a cuestinconstitucional alguna, pues nadie tiene derecho adquiridoal mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad(doct. de Fallos 283:360; 315:839 y muchos ms).

En definitiva, la Corte rechaz los recursos presentados. Elpresente fallo tuvo mucho impacto en los medios y en las ONGscuyo objetivo es la preservacin del medio ambiente e incluso lapromocin de los derechos humanos que generalmente respondieronfavorablemente a la actuacin del tribunal252.