10. Ley aplicable y jurisdicción competente en la contratación electrónica

El Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ha presentado un Informe acerca de la labor realizada en su 44º periodo de sesiones , adoptando las recomendaciones que había formulado el mismo Grupo de Trabajo en Nueva York en marzo de 2001, que incluían el proyecto de instrumento internacional sobre ciertas cuestiones referentes a la contratación electrónica y un estudio amplio sobre los obstáculos jurídicos presentes en los instrumentos internacionales en vigor que pudieran frenar el desarrollo del comercio electrónico.

Dicho instrumento provisional en forma de anteproyecto de convención se ha titulado “proyecto de convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales”
La finalidad es eliminar los obstáculos jurídicos resultantes de la interpretación de los instrumentos internacionales vigentes, que pudieran frenar el desarrollo del comercio electrónico y para facilitar su aplicación cuando las partes efectuaron sus operaciones por medios electrónicos.

Se examinaron todas las cuestiones relevantes al efecto, destacándose las siguientes: las definiciones de a) comunicación, b) comunicación electrónica, c) mensajes de datos, d) iniciador y e) destinatario, f) sistema de información y g) sistema de información automatizado, h) establecimiento, e i) persona y parte.

Nos detendremos brevemente en “ establecimiento” y “persona y parte”, por la vinculación con la el domicilio punto de conexión personal ineludible a los fines de la regla de solución de leyes en el DIP. En relación al primero se debatió acerca si cabría suprimir la definición y dejar en manos de las legislaciones nacionales la tarea de calificar. Sin embargo predominó el acertado criterio de apelar a la regulación convencional material mediante una calificación autónoma. Se definió “establecimiento” como el “Lugar donde una parte mantiene establecimiento fijo , distinto del suministro transitorio de bienes y servicios”, como asiento de una actividad económica no transitoria.

En cuanto a “persona y parte”, este punto también dividió opiniones en cuanto a incluir o no una definición, en virtud de las divergencias en la significación de las palabras “ persona” y “particular” y “parte” y “persona” en las legislaciones. Prevaleció la opinión de excluir de definición, y remitir a la normas indirectas existentes.

Luego en referencia a la ubicación de las partes establece que :
“ 1) Se presumirá que el establecimiento de parte está en el lugar por ella indicado, salvo que dicha parte no tenga un establecimiento en ese lugar, o que la indicación se haga con la exclusiva finalidad de promover o evitar la aplicación de la presente Convención.

2) Si una parte no ha indicado un establecimiento o tiene más de un establecimiento a los efectos de la presente Convención será el que tenga la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta que las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

3) Si una parte no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta la residencia habitual de la persona.

4) El lugar de ubicación del equipo y la tecnología que mantiene un sistema informático empleado por una parte en la formación de un contrato o del lugar desde el que otras partes puedan obtener acceso a dicho sistema de información no constituyen de por si un establecimiento, salvo que esa parte no tenga un establecimiento.

5) El mero hecho de que una parte haga uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculada a un país concreto no crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país.”

Observo apropiado este criterio en tanto permite a las partes cerciorarse de la ubicación real y efectiva del establecimiento de la otra parte, además de reglas de derecho supletorio a las cuales podrán recurrir de no hallarse ninguna indicación al respecto. Esa flexibilidad sería valiosa para cualquier empresa que dispusiera de más de un establecimiento, respecto de todo contrato con el que tuviera más de un punto de conexión.

A los fines de la interpretación, se tendrán en cuenta el carácter objetivamente internacional de las relaciones jurídicas y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de velar por la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Sobre las materias, el proyecto propone la remisión inmediata a las reglas de conflicto de leyes del Estado del foro, sin tener presente las reglas de conflicto de la propia convención, en los casos en que las hubiera.