9. La competencia jurisdiccional

Un ejemplo que ilustra acerca del tema de la “jurisdicción competente” en el entorno digital, es la difusión en Internet de unas películas de Buster Keaton en versión coloreada, que generó un conflicto jurisdiccional por los Estados Unidos de América, Alemania y Francia. Los films formaban parte del dominio público en los Estados Unidos, pero aún estaban protegidos en Alemania, no así en Francia (el ejemplo no tiene en cuenta la prolongación de la duración de la protección que resultante de la Ley del 27 de marzo de 1997), pero la difusión en una versión coloreada se consideraba allí como una violación del derecho moral, que es imprescriptible.

La puesta a disposición de las obras y prestaciones en el entorno digital presupone , en el estado de la técnica, una fijación previa que constituye indiscutiblemente un acto de reproducción, susceptible de localización, como cualquier otra fabricación de ejemplares. Sin embargo, esa calificación se presta al debate en lo que hace a las fijaciones transitorias que intervienen en el transcurso del procedimiento de transmisión digital, una controversia que trasciende al derecho internacional privado.

El punto de conexión, es , técnicamente el medio jurídico de los que se sirve la norma indirecta o de conflicto, para indicar el ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución . El Convenio de Bruselas del 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, celebrado entre los Estados de la Comunidad Europea, cuyo ámbito de aplicación el Convenio de Lugano del 16 de septiembre de 1988 ha extendido a los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio, y que es de aplicación en materia de propiedad intelectual, con reserva de las normas especiales de competencia sancionadas “en materia de inscripción o de validez de patentes, marcas , diseños y modelos y de otros derechos análogos que requieran depósito o registro”, (art. 16.4); propone un sistema de conexión de tipo alternativo, no acumulativo, dejando librado al damnificado la posibilidad de escoger entres las siguientes jurisdicciones:
a) La del Estado del domicilio o del establecimiento del demandado, para la competencia general (Artículo 2) ; y
b) La del tribunal del lugar en que “se haya producido el daño”, para la competencia en materia delitual o cuasidelitual (Artículo 5.3)


El Artículo 5.3 no ofrece precisiones sobre qué debe entenderse por “lugar en que se haya producido el daño”, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el dictamen Minas de potasio de Alsacia , ofreció al damnificado la posibilidad de escoger entre el lugar del acontecimiento causal o hecho generador y el lugar en que se produjo el daño. No s precisó cómo se aplicaría la norma en caso de una multiplicidad de daños en países diferentes.

La incertidumbre se planteó nuevamente en la causa Fiona Shevill , en que el Tribunal estableció que, en caso de difamación mediante un artículo de la prensa difundido en varios Estados contratantes, deberá interpretarse la expresión “lugar en que se produjo el daño” en el sentido de que “el damnificado podrá entablar contra el editor una acción por reparación, tanto ante las jurisdicciones del Estado contratante del lugar de establecimiento del editor de la publicación difamatoria, competentes para atribuir la reparación por la totalidad de los daños resultantes de la difamación, como ante las jurisdicciones de cada Estado contratante en que se hubiese difundido la publicación y en que el damnificado sostiene haber sufrido un perjuicio a su reputación, competentes para entender sólo en los daños causados en el Estado de la jurisdicción en cuestión”.

El Tribunal de Apelación de Francia se pronunció en el mismo sentido en una acción entablada para obtener la indemnización por un perjuicio surgido de una falsificación en materia de derecho de autor. El Tribunal de Apelación de París había dictaminado que la acción de los autores contra el editor inglés no podía prosperar, pues tendía a obtener la reparación de los daños y perjuicios producidos en Francia por la falsificación y había dispuesto que recurrieran ante las jurisdicciones inglesas para obtener la reparación de la “totalidad” de los daños y perjuicios.

La respuesta del Tribunal de Apelación, ante la posible privación al damnificado del beneficio de la opción de competencia que permite el Artículo 5.3 del Convenio de Bruselas, estableció que en materia de falsificación, esa opción “deberá interpretarse en el sentido de que el damnificado podrá entablar la acción por indemnización tanto ante la jurisdicción del Estado del lugar de establecimiento del autor de la falsificación, con competencia para reparar la totalidad del perjuicio resultante, como ante la jurisdicción del Estado contratante en que el objeto de la falsificación se difunde, con competencia para conocer únicamente en los daños sufridos en ese Estado.

Es razonable prevenir una competencia universal de la jurisdicción cuando un solo hecho generador pudiera producir sus efectos en muchos países, situación inevitable en Internet por la ubicuidad de los contenidos protegidos, sin sacrificar con ello la pretensión del damnificado de obtener a través de una sola acción la reparación total del perjuicio. Para ello el actor damnificado deberá seleccionar a los fines de la competencia, la jurisdicción del hecho generador, que en la práctica será equivalente a la competencia de la jurisdicción del demandado (Art. 2 del Convenio), en el caso expuesto, éste se localizaría en el lugar de establecimiento del editor responsable de la difamación o la falsificación.

La solución permite al demandado incoar la acción en un tribunal de cualquier país, en virtud de la globalización del medio (digital), concluyéndose que si desea obtener en una vez la reparación total del perjuicio, deberá promover la acción en la jurisdicción del hecho generador.
Si bien ése no es necesariamente el objetivo central deseado, permite , no obstante reducir las tasas y evitar el problema a veces delicado de individualizar el perjuicio en cada país. Se ha observado justamente que la concentración de las competencias, conveniente en materia patrimonial, no lo es tanto en el campo de las violaciones a la personalidad, en que “para el interesado, el hecho de obtener una decisión de fondo en cada uno de los países en que estima haber sufrido una violación de su derecho, constituye una reparación más adecuada que la obtención de una decisión única en un país determinado” y que, de todos modos, será necesario plantear la cuestión ante las distintas jurisdicciones, si se pretende obtener medidas judiciales de incautación, destrucción de ejemplares, etc.

La competencia se limitará al daño sufrido en su territorio, cuando la jurisdicción no sea la del país del establecimiento del “autor de la falsificación”, suponiendo que “se identifiquen precisamente las conexiones individuales con el servidor” y que lo permitirían perfectamente las técnicas de identificación de obras actualmente existentes.

Esta fórmula del Tribunal de Apelación francés , se refiere únicamente a quien tomó la iniciativa de la reproducción o la comunicación ilícita. Solución que podría extenderse a todos aquellos considerados prima facie responsables de la puesta a disposición del público de las obras o prestaciones objeto de la falsificación, incluidos los prestadores de acceso, dentro de los límites del perjuicio causado. La observación resulta importante porque, en la práctica, la víctima de la falsificación, que no siempre cuenta con la posibilidad práctica de accionar ante el tribunal del lugar de establecimiento del servidor, podría localizar a cualquier otro responsable en el país de recepción. Esta jurisprudencia interpreta la cuestión puramente indemnizatoria, restando aún considerar la obtención del cese de la violación.

En materia procesal y en cuanto a medidas provisionales o conservatorias, nos tropezamos con la fragmentación de los procedimientos. Qué medidas podrá adoptar a este respecto cada una de las jurisdicciones competentes?. Descontando la jurisdicción del lugar de establecimiento del servidor que sin dudas podrá prohibir la puesta a disposición del público, las demás jurisdicciones de los distintos países en que tuvo lugar la difusión deberían poder ordenar unas prohibiciones limitadas a su territorio. Sin embargo, no es seguro que una restricción de esa índole siempre pueda ponerse en práctica, desde el punto de vista técnico. En 1996, en los Estados Unidos de América, un juez ordenó al servidor italiano que prohíba el acceso al sitio desde los EE.UU. o, en su defecto, que “desconecte” completamente el sitio, en la causa Playboy contra Chuckleberry. En cualquier caso, para el damnificado, esa restricción limita el interés de la opción que se le ofrece.

Un informe oficial francés propuso corregir estos efectos negativos, al permitirles a los damnificados “accionar ante un tribunal distinto de aquel del lugar de emisión, que se consideraría competente para reparar la totalidad del perjuicio sufrido en el mundo entero”. Este tribunal sería “el que presente los vínculos más estrechos con el perjuicio”, y se plantea una presunción en favor de aquel del lugar de residencia habitual del damnificado (para una persona física) o el lugar principal de establecimiento (para una persona moral); dicha presunción sería simple y podría refutarse en función de las “circunstancias particulares”, especialmente “si la parte más significativa del perjuicio se sufrió en un solo país”. Esta propuesta, morigera el rechazo del principio del forum actoris (Artículo 3 del Convenio de Bruselas), y unifica las opiniones que estiman que para las violaciones a la intimidad cometidas mediante la prensa y materia de derecho de autor, deberá reconocerse competente el tribunal del domicilio del damnificado “en cuanto lugar de comisión de delito en su conjunto”. Resuelve la preocupación relativa a la seguridad del damnificado, pero no soluciona la relativa a una “buena administración de la justicia”.

Este concepto fue receptado en la Directiva sobre el derecho de autor y los derechos afines en la Sociedad de la Información, y en la última negociación del Convenio de Bruselas, por lo que en la Unión Europea “el país que mantiene los vínculos más estrechos con el perjuicio” es el país de emisión, entendido como el país de “residencia habitual” del editor o productor del contenido en cuestión, y no el país de residencia del damnificado. (presunción simple). Este principio, sin duda aceptable, no podría aplicarse fuera del ámbito europeo, pues supone la existencia de un nivel de armonización entre los Estados interesados que permita alejar el riesgo de desplazamientos.

Según el Artículo 24 del Convenio de Bruselas, las medidas provisionales o conservatorias previstas por la legislación de un Estado contratante podrán ser ordenadas por la jurisdicción de ese mismo Estado aunque la competencia para conocer del fondo de la cuestión corresponda a la jurisdicción de otro Estado contratante. La solución goza de un notable mérito práctico, en particular si se admite que el tribunal podrá ordenar sobre esa base unas medidas que produzcan efectos fuera de la jurisdicción, lo cual no es seguro.

Para el damnificado no es suficiente obtener una decisión favorable, es necesario que la decisión pueda reconocerse y ejecutarse en otro país, por ejemplo, para obtener el cierre del sitio en que se cometió la infracción. El primer párrafo del Artículo 26 del Convenio de Bruselas establece el principio de que “Las resoluciones dictadas en un Estado contratante serán reconocidas en los demás Estados contratantes, sin que sea necesario recurrir a ningún procedimiento” y el primer párrafo del Artículo 31 prevé que la orden de ejecución se obtendrá mediante una simple solicitud, siempre en el ámbito de la Unión Europea.

Evidentemente, la situación es menos sencilla en el derecho común, pues cada país impone sus propias condiciones. Por lo general, puede dudarse de que el damnificado de la infracción goce en el país de emisión, en que reside generalmente el infractor, de la posibilidad de obtener la ejecución de una decisión condenatoria obtenida en uno de los países de recepción si el acto no se considerase como una infracción en el país de emisión. Se prevén algunas dificultades si el juez que emitió el dictamen se atribuyó la competencia en virtud de un privilegio de jurisdicción, en este caso , por ej., se corre el riesgo de que el privilegio de jurisdicción del demandante francés, previsto en el Artículo 14 del Código Civil se considere incompatible con las exigencias de la legislación norteamericana.

Los convenios internacionales sobre derecho de autor no se han prestado, aún, al examen de estas cuestiones transversales de procedimiento. Sin embargo es deseable la armonización en la adopción de medidas adecuadas para garantizar la efectividad del derecho exclusivo en el entorno digital.

La legislación del país de la protección que, según una opinión generalizada, debería regir la totalidad del derecho de autor y los derechos conexos, representa, en la práctica, una forma de lex loci delicti. Sobre el particular , controversia clásica para la determinación de la lex loci delicti, opone a los que afirman que se trata de la legislación del lugar en que se produjo el hecho generador y los que defienden la aplicación de la legislación del lugar en que se causó el perjuicio. También se plantea en la cuestión de la localización del daño en la transmisión digital, con la salvedad de que, en lugar de referirse al hecho generador y a la realización del perjuicio, se refiere a la emisión y la recepción.

Además, deben precisarse los datos del debate. Existe un acuerdo unánime respecto del papel que desempeña la legislación del país de emisión. La controversia gira principalmente en torno de saber si este papel debe ser exclusivo o si conviene dejar un lugar para la legislación del país de recepción, y queda entendido que, en el caso afirmativo, se impondrá el plural pues es una característica del entorno digital la difusión y agotamiento del derechos a nivel mundial.

a) La aplicación exclusiva de la legislación del país de emisión, gozó en un principio del favor de la Comisión de las Comunidades Europeas. Al trasponer el mecanismo utilizado para la radiodifusión por satélite en la Directiva del 27 de septiembre de 1993, el Libro Verde sobre Derecho de autor y derechos afines en la Sociedad de la Información sugería establecer como principio, por razones de “eficacia económica”, la “aplicación de la legislación del Estado miembro de origen del servicio”. Pero fue criticada y la Comisión desistió tácitamente sobre el tema del derecho aplicable.

Argumentos a favor: 1) Criterio de la unicidad. a ) Parece lógico que el acto de explotación única realizado por una única persona que efectúa la difusión quede regido por una legislación única. b) El lugar en que se realiza el acto de cargar la obra parecería ser el que ofrece el punto de contacto más significativo con la relación jurídica. c) La puesta a disposición del público en la red constituye un acto de explotación sujeto a la autorización del titular del derecho, y resulta natural que sólo ese acto se tenga en cuenta para determinar la legislación aplicable.

d) La elección de la legislación del país de emisión permite también ofrecer a los operadores de las redes digitales una mayor facilidad de comprensión del derecho, y ello es fundamental para el desarrollo armónico de la sociedad de la información.

2) Elección de la legislación del lugar en que se produjo el hecho generador. La posibilidad de prever la vinculación, imperativo que desempeña un papel fundamental en materia de derecho de autor, presenta una preferencia por la aplicación de la legislación del lugar en que se produjo el hecho generador, porque “en principio, es en relación con ella que el demandado habrá examinado si actuaba correctamente o no”. Se trató de un argumento importante en lo que hace a los satélites, y podría considerarse por analogía al acto de cargar la obra en la red. Es cierto que la directiva procuró en menor medida resolver un problema de conflictos de legislación que crear, mediante un mínimo de armonización, las condiciones necesarias para facilitar la aplicación del principio de libre prestación de los servicios desde la óptica del mercado interior. Ello explica que se inspire en una práctica de sesgo unilateral, al pretender mantener, en la mayor medida posible, la competencia de la legislación de uno de los Estados miembros.

No es tan absurdo considerar que un acto único de explotación, cuyas consecuencias se producen en varios países, quede regido en forma distributiva por las legislaciones de esos países. Afirmar que el lugar en que se realiza el acto de cargar en la red es el que mantiene la relación más significativa con la situación que surge de la transmisión digital también constituye una petición de principio. De hecho, también se podría considerar que ese lugar resulta indiferente y que la causa de la transmisión es el diálogo con el usuario en el otro extremo del procedimiento.

El tema de las calificaciones resulta relevante al afirmar que la simple incorporación de contenidos en Internet, es un acto de explotación, pero no puede resultar suficiente para justificar la competencia exclusiva de la legislación del país de emisión. Una cosa es calificar un acto desde el punto de vista técnico en lo que atañe a la definición del derecho de representación o de comunicación pública, y otra es localizar la explotación desde el punto de vista económico, como surge de la justificación de la legislación del país de la protección que, debía considerarse como la legislación aplicable a la explotación del derecho en todas sus formas. Pero es difícil objetar que la difusión en las redes corresponde a una explotación económica en los distintos países en que los usuarios potencialmente se conectan.

En las redes digitales la difusión es interactiva, no un procedimiento unilateral y esa es una diferencia importante con el precedente de los satélites, que no debería confundir. En la radiodifusión tradicional, la acción determinante es la de emitir; pero esto ya no es pertinente al ámbito digital. Mientras los programas difundidos por satélite siguen el mismo camino a la misma hora para llegar a un público pasivos (consumidores o clientes), las obras y prestaciones circulan por Internet a solicitud de los consumidores sin itinerarios fijos o determinables. Además, cada usuario es un emisor en potencia. Por estas particularidades resulta “más difícil concebir que la recepción pueda declararse ajena a la explotación”.

Desde el punto de vista práctico, la objeción más seria a la aplicación exclusiva de la legislación del país de emisión es el riesgo de desplazamiento hacia los países de emisión que otorgan un nivel más bajo de protección. Es un riesgo muy real, teniendo en cuenta las diferencias notables que existen entre las legislaciones nacionales, en particular en lo que hace a las excepciones al derecho exclusivo, como la extrema facilidad para manipular el lugar de la carga en las redes digitales. La Directiva europea pudo evitar ese riesgo gracias a la armonización entre los Estados miembros, pero esta barrera de protección se diluye si se aplica a nivel mundial. La propia Directiva deja espacio para este criterio en lo que hace a las difusiones por satélite emitidas desde un Estado no miembro de la Comunidad Europea que no garantice un “nivel de protección” suficiente.

Este criterio se basa en una lógica levemente distinta basada en la problemática tradicional de la lex loci delicti. De hecho, la legislación del país de emisión está llamada a regir la acción por responsabilidad por ser la legislación del lugar del hecho generador. La localización a partir del lugar de establecimiento del responsable de la emisión forma parte de otra corriente también coherente. El titular del derecho podrían verse sometidos a la aplicación exclusiva de una legislación que corresponde a una localización técnica de la explotación y no de una legislación que vincula arbitrariamente la situación al centro de los intereses de quien realiza la explotación. Puede observarse que el sistema centrado en la legislación del país de emisión y la legislación del domicilio del demandado “se organiza en torno a los intereses del demandado”.

La aplicación acumulativa de la legislación del país de emisión y las legislaciones de los países de recepción, es una solución que forma parte de la tendencia general del DIPr tendiente a privilegiar la legislación del lugar en que se sufrió el perjuicio, que obviamente suscita la simpatía de los Estados dispuestos a defender la propia soberanía, conforme a la que adoptó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la causa Fiona Sheville, del 7 de marzo de 1995.

Por cierto, que resuelve una simple cuestión de competencia jurisdiccional y, por las condiciones de apreciación del carácter perjudicial del hecho litigioso y las condiciones de prueba de la existencia y el alcance del perjuicio, remite expresamente al derecho sustantivo designado por las normas sobre conflictos de legislación del derecho nacional de la jurisdicción en que se ventila la causa, pero se puede prever fácilmente que “para determinar tanto la competencia como el derecho sustantivo, se aplicarán criterios similares”, pues cada una de las jurisdicciones competentes en virtud del Artículo 5.3 del Convenio de Bruselas aplicará su propio derecho sustantivo.

En el caso de las redes digitales, una decisión judicial francesa se pronunció claramente en favor de la aplicación de la legislación francesa, en cuanto legislación del país de recepción, en un litigio relativo al derecho de marcas, estableciendo que “los medios que surgen del almacenamiento de información y del lugar de su emisión no podrán prosperar, pues implican necesariamente una recepción de las informaciones ofrecidas al público en una esfera territorial sometida a la aplicación de la legislación nacional en vigor”.

El principal inconveniente de esta aplicación distributiva de las legislaciones de los diferentes países de recepción consiste en que posibilita la aplicación, no sólo de algunas legislaciones, como en el entorno analógico, sino, potencialmente, de “todas” las legislaciones. Pero en la práctica, el daño se sufrirá sólo en un cierto número de países, “cuando se examina el alcance patrimonial de los actos, el resultado parece localizarse sólo en uno o varios países cuyas legislaciones con frecuencia serán similares”. Además, si se admite el criterio de que la jurisdicción del domicilio del damnificado se reconoce competente en la reparación de la “totalidad” del prejuicio sufrido en todo o cualquier parte del mundo, ese tribunal podría también informarse fácilmente, mediante una cooperación internacional, sobre el contenido de las distintas legislaciones extranjeras que hubiese de aplicar. Podría complicarse y hasta comprometerse la reparación que se debe al damnificado por el riego de contradicciones y de falta de ejecución de la decisión en el extranjero. Y el propio responsable sostendrá que no es razonable obligarlo a adaptar sus actividades a un gran número de legislaciones a la vez. Ello explica que se hayan propuesto otras vinculaciones.

La formula inspirada en la doctrina de la búsqueda de la “mejor legislación”,consiste en la elaboración de una norma parcialmente sustantiva de conflicto de legislaciones, ha sido escogida en ciertas legislaciones y instrumentos internacionales como en el Convenio de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre la legislación aplicable a la responsabilidad que deriva de los productos (Artículos 4 a 6), y fue el sistema escogido para los satélites en la Directiva europea de 1993. Pero las vinculaciones múltiples son difíciles de administrar y resultan inconvenientes en el entorno digital, en que los operadores y titulares de derecho, exigen claridad en las normas y ambos requerirán de una “previsión razonable”, de manera que es difícil elaborar paradigmas adecuados bajo este esquema.

Tampoco resulta satisfactorio dejar que el tribunal escoja la legislación aplicable en materia de derecho de autor, como proponía la “teoría de Bogsch” para la transmisión por satélite. Por la misma razón parece difícil entrar en la lógica de un sistema que pretendería quebrar toda vinculación territorial y dejaría decidir al juez, al cabo de un análisis funcional, qué legislación protege de la manera más eficaz la obra en cuestión, teniendo en cuenta ciertos principios de preferencia. Desde el punto de vista del método, reaparece la controversia clásica sobre las ventajas comparativas de una localización objetiva fundada en criterios abstractos y de la búsqueda de una “proper law” que mantenga los lazos más estrechos con la situación en cuestión. El primer enfoque, que forma parte de la tradición francesa, tiene en cuenta de modo mejor el imperativo de la posibilidad de previsión, y la segunda, en boga en los Estados Unidos cuenta con la ventaja de la flexibilidad. Una solución de compromiso podría consistir en designar una legislación que se presuma como la más adecuada, y dejar que las parte se ocupen de invertirla al demostrar la existencia de otros puntos de contacto.

La solución ideal consiste en la adopción de una reglamentación internacional uniforme en materia de derecho de autor y derechos conexos. En el pasado, los Estados pudieron lograrlo en lo relativo al derecho del transporte. Cabe imaginar que sabrán hacer gala de la misma lucidez en lo que atañe a esta nueva forma de comunicación constituida por las redes digitales. Los invita a ello el preámbulo del Convenio de Berna, que hace hincapié en el “deseo” de los signatarios de “proteger del modo más eficaz y uniforme posible los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artísticas”. Desde ese punto de vista, la elaboración de una “lex mediatica” podría representar un papel útil al permitir que se tome conciencia de la necesidad de eliminar las distorsiones incompatibles con la circulación de las obras y las prestaciones en las redes digitales. Sin embargo, además de ser necesario velar porque no se sacrifiquen con demasiada rapidez los intereses de los usuarios debido a la generalización de los contratos de adhesión leoninos, no parece acertado esperar que esas normas de fuente convencional puedan surgir rápidamente.

La aplicación de la legislación del país de emisión requiere de un área geográfica en que la armonización de las legislaciones nacionales sea mas elevada, y es la solución sugerida en el marco europeo , y se trataría de aplicar la legislación del país de emisión cuando el “responsable del contenido” está establecido en un país de la Unión Europea (o del Espacio Económico Europeo). En los demás casos, se mantendría el principio de la “legislación que presenta el vínculo más estrecho con el daño”, que se presumiría ser aquel en que el damnificado tiene su residencia habitual o su lugar de establecimiento principal, una presunción simple susceptible de refutación en relación con las “circunstancias particulares de la cuestión”.

Pero es claro que una solución limitada a un espacio restringido no despertaría un interés práctico en la dimensión global del ámbito digital, pero cuenta con la ventaja de indicar un camino, en el acercamiento de las legislaciones nacionales, que debería superar ampliamente los mínimos resultantes del Acuerdo sobre los ADPIC y los Tratados de la OMPI de 1996, que indican un nivel demasiado bajo, especialmente por no abordar a fondo el problema fundamental de las excepciones al derecho exclusivo.

Para evitarse entrar el sistema de la aplicación distributiva de las legislaciones de los países de recepción, la mejor elección parece ser la de la legislación del país en que se encuentra el domicilio, la residencia o el lugar de establecimiento del titular de derecho víctima de una infracción. En una vinculación práctica, teniendo en cuenta la dificultad de localizar la infracción, puede justificársela en virtud de que la idea de que el daño se constata en el lugar en que se encuentra la sede de los intereses perjudicados por el daño. Así razona una la doctrina mayoritaria , en materia de violación de los derechos relativos a la personalidad, por tanto aplicable por analogía al derecho de autor.

Porque en definitiva “la transgresión de los derechos de propiedad intelectual, del autor o de sus causahabientes, se produce en un lugar determinado: el del daño patrimonial”; y resulta compatible con el texto del Artículo 5.2 del Convenio de Berna que prevé el “país en que se reclama la protección” y ofrece la ventaja de situar el centro de gravedad en la persona del titular del derecho. Además, parece corresponder a la evolución general en materia de responsabilidad civil.

Informe mencionado más arriba, que destaca que la labor internacional actual respecto de las normas de derecho internacional privado en la materia, que deberían conducir a la elaboración de un nuevo Convenio de Roma (denominado Roma II) respaldan el principio de la aplicación de “la legislación del país que mantiene los vínculos más estrechos con el daño, es decir una presunción que designa el país de residencia habitual del damnificado”, y precisa que las mismas normas se aplicarían en lo que hace a la elección del tribunal competente y, además, el tribunal del lugar del domicilio sería competente también para reparar la totalidad del daño sufrido.

La aplicación de esta legislación podría producir resultados inicuos para quien realiza la emisión, entonces para prevenir estos efectos, correspondería subordinar su aplicación a la condición de que quien realiza la emisión haya podido (o debido) razonablemente prever la producción de un daño en el país de recepción. Reserva clásica, que ee la halla en las normas nacionales, como por ej. en el art. 139 de la Ley Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza, del 18 de diciembre de 1987: “…siempre y cuando el autor del daño hubiese podido prever que el resultado se produciría en ese Estado”. Como asimismo en los convenios internacionales, el art. 7 del Convenio de La Haya de 1973 sobre la responsabilidad derivada de los productos, en que se excluye la legislación aplicable en principio “si la persona cuya responsabilidad se invoca declara que no podía razonablemente prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo serían colocados en el comercio en el Estado en cuestión”.

La doctrina acoge favorablemente en la esfera general de la responsabilidad civil, la aplicación de la legislación del lugar en que se produjo el daño, excepto “cuando el demandado no podía prever que su acto produciría efectos en ese lugar”.

La aplicabilidad en el entorno digital, empero, es discutida. Parecería excesivo vincular el éxito positivo de la acción a la condición de que el acto sea igualmente ilícito con respecto a la legislación del país de emisión, como lo admitía antiguamente el derecho inglés en materia de responsabilidad civil, antes de su evolución en este tema. Como máximo, se podría prever solicitar al tribunal que tenga en cuenta dicha legislación para apreciar el “comportamiento del demandado”.

Como se ha podido apreciar, simplificar la elección de la jurisdicción es fundamental. Aún para el autor cuya pretensión resulte incontestable, descubrirá que la protección del derecho es ilusoria si debe litigar en varias jurisdicciones. Por lo tanto debería modificarse la doctrina Sheville, en la UE y la limitación de la competencia especial a los actos originados en el ámbito de la jurisdicción , en los EE.UU. En este país, el “principio de la publicación única” , establecido sólidamente en el contexto de la difamación en el ámbito de varias jurisdicciones, debería ampliarse a las demanda por infracción del derecho de autor, para permitir que un tribunal unifique las demandas por infracción entabladas en todo el mundo que surjan del mismo acto de infracción, como por ej. la publicación en Internet. El tribunal unificador podría ser el que tuviese vínculos más estrechos con la causa. En teoría, la jurisdicción debería ser la del país que guarde una relación más estrecha con la obra.