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ASPECTOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DERIVADOS DEL ENTORNO DIGITAL, EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Mónica M. Boretto


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8.5. La legislación del país de la protección

Como se ha expresado, el Artículo 5.2 del Convenio de Berna designa la legislación del país de la protección, en el sentido del país para el cual se reclama la protección. La determinación de la legislación aplicable depende en definitiva de una localización territorial. El fundamento pierde vigor si se prevé una territorialidad estricta según la cual el tribunal que entiende en la causa nunca podrá aplicar una legislación extranjera.

La teoría de la aplicación de la legislación del “país de protección” a la totalidad del derecho no generaría tanta inseguridad como se ha dicho. La teoría de los derechos adquiridos que algunos autores invocaron expresamente en el pasado para justificar la solución de la legislación del país de origen (Pillet y Niboyet) , no impone la elección de la legislación aplicable. Por cierto, no podrán aplicarse las soluciones previstas en materia de “conflictos sobre bienes muebles” para el caso en que esos bienes inmateriales traspasen las fronteras, pues no existe un desplazamiento propiamente dicho; excepto que se trate de mercancía tales como libros, vídeos, CDs, DVDs, etc.

Sin embargo, aparentemente podría seguirse la misma lógica para reconocer en un país determinado los efectos de una cesión producida en otro, incluida la primera cesión autorizada por el autor, y aun los efectos de una atribución del derecho establecida por la legislación. Aunque no se discute el papel que desempeña esta regla. La controversia se orienta al alcance de la misma en relación a la titularidad o existencia del derecho , en cuanto a si deben someterse a la legislación del país de origen .

8.6. El país de origen. Lex originis y la publicación digital como punto de conexión. La persona por ocupar un lugar en el espacio, se encuentra siempre vinculada con la legislación que allí rige. En el campo de las relaciones jurídicas internacionales la seguridad ligada a la estabilidad de la vinculación, constituye una ventaja innegable en el sistema de solución de conflictos de legislación, cuando el país de origen puede ser identificado fácilmente. Pero este sistema tradicional de solución, ¿pero contará con el mismo consenso en Internet?

El domicilio y la nacionalidad son los puntos de conexión más antiguos utilizados para atribuir la “ley aplicable” y la “jurisdicción competente”. Vinculados a la cuestión de la personalidad del derecho y derivados de la antigua noción del origo y el domicilium del Derecho Romano, el domicilium determinada la jurisdicción competente (forum domicilii) , aunque también podía demandarse ante el forum originis, pero en cuanto a la ley aplicable, el conflicto siempre resultaba sometido al “derecho de la ciudad”, por el carácter más fuerte, antiguo e importante del vínculo, en relación al derivado del domicilio; y , así, resultaba siempre elegido en razón de la certeza y ecuanimidad que confería a la solución, por la pertenencia natural del individuo.

En el ámbito del derecho convencional , consecuente con la evolución del DIPr y los aportes fundamentales de Savigny y Mancini , el Convenio de Berna –que produjo un efecto armonizador en las legislaciones nacionales extraordinario- atribuyó competencia a “la legislación del país de origen de la obra”, entendida como la legislación del país de la primera publicación.

La importancia de determinar el alcance del concepto “publicación” y de especificar el punto o los puntos de vinculación no se limita a establecer si una obra quedará protegida por el Convenio de Berna. La “Publicación” es fundamental, también en lo que respecta al concepto “país de origen”, que resulta pertinente a varias cuestiones relativas a la protección internacional de las obras (contenidos protegidos por el Derecho de Autor).

El impacto de la publicación en Internet sobre la caracterización clásica del “país de origen” del Convenio de Berna es particularmente importante en dos aspectos, en cuanto a la : a) obra nacional (local); y a la b) duración de la protección.

El Convenio no protege explícitamente a las “obras nacionales” y exime a los Estados miembros de la Unión de dispensarla para las obras locales (Artículos 5.1 y 5.3) . La protección convencional conferida es sólo para la “obra extranjera”, a quienes los Estados miembros de la Unión deberán conceder acorde con el nivel mínimo obligatorio prescrito en el Convenio. En el entorno digital, es probable que como la publicación es universal y simultánea pueda considerase a la obra o material protegido, como “obra nacional” en cada uno de los Estados miembros de la Unión de Berna. Y, paradójicamente, esto podría interpretarse, en virtud de la letra del propio convenio, que establece una protección mínima obligatoria (el “mínimo convencional obligatorio”) sólo para la “obra extranjera”, podría resultar inaplicable en todos los casos, pues desde la óptica de una calificación convencional la obra “publicada en Internet” , no sería “obra extranjera”.

A su vez el art. 5.4. a) del Convenio, dispone en el caso de primera publicación en varios países simultáneamente, se considerará “país de origen” el que admita un plazo de protección más corto; y remite al principio de reciprocidad del 7.8) y la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen, y tendríamos el problema de la paliación del plazo más breve para toda la obra.

Es obvio que estas circunstancias merecen considerar el concepto de “publicación” en Internet un poco más detenidamente, y sobre el particular se han ensayado numerosas hipótesis. Se sugiere que el “país de la primera publicación” sea el país del servidor desde donde el autor cargo la obra, pero éste podría ser cualquiera , pues el autor podría cargar la obra desde un ordenador equipado con un módem, en cualquier lugar del mundo, es decir, que resultar contingente. Segundo, la obra no estará disponible al público hasta tanto no llegue a su lugar de residencia en el en el sitio web al que los miembros del público accederán a la obra. Tercero, el país de origen según la primera publicación, sería aquel en el cual la obra pasó a estar a disposición de los miembros del público por primera vez, es decir, el país en que se localiza el sitio Web mediante el cual los miembros del público (dondequiera que estén) han tenido acceso a la obra.

Se plantea el carácter aleatorio que puede tener publicación digital en relación a la edición tradicional, en que los autores y editores organizaban concientemente la explotación en un centro de operaciones localizable geográficamente. En cambio, en Internet el servidor que acoge el sitio Web podría resulta indiferente para el autor, y el usuario de la red que carga o descarga la obra es posible que ni siquiera conozca la ubicación del sitio Web o la del servidor anfitrión. Entonces si las condiciones de publicación son las mismas , la ubicación geográfica del operador del sitio Web, la relación del país con la publicación parecería no tener mayor significación.

En cambio si existe una relación entre las condiciones de publicación en un sitio Web determinado y el lugar de establecimiento comercial del sitio Web, la elección de es sitio Web entraña el mismo tipo de decisión que la que los autores toman para las publicaciones convencionales; en ese caso, el país de la “primera publicación” debería ser aquel donde se encuentra el establecimiento efectivo del operador del sitio web.

Más allá del DIPr y de la problemática de los conflictos jurisdiccionales sub-exámine, no debemos soslayar que el concepto tradicional de edición y publicación, strictu sensu, aplicado a las denominadas “ ediciones electrónicas”, no sólo constituyen una nueva forma de explotación inmaterial o extraña al concepto de distribución de ejemplares que caracterizaba el concepto tradicional de publicación y de edición, vinculado a la copia y al origen mismo del derecho de autor; sino una nueva reformulación de la nociones mismas de edición y publicación , que desde el punto de vista contractual ya no suponen , en rigor, entregas de bienes o productos, sino prestaciones de servicios en línea, “servicios de la sociedad de la información”, con regulación propia al menos en el ámbito de UE y los EE.UU , a los cuales nos hemos referido en los puntos 3) y 4).

La “legislación del país de origen” como el de “la primera publicación” , plantea un primer interrogante: ¿ implica esta norma indirecta ir más allá y remitir también a ella la existencia o la titularidad del derecho? Si se trata de la titularidad, el Artículo 14bis.2.a ofrece una respuesta negativa, al prever que “la determinación de los titulares del derecho de autor sobre la obra cinematográfica queda reservada a la legislación del país en que la protección se reclame”. Difícil resultaría entonces conciliarla con el Artículo 5.2, resultando forzada -en esta opinión- la interpretación de que la expresión “alcance de la protección” prevé únicamente las consecuencias de la violación del derecho exclusivo, y menos aún en el sentido teleológico del Artículo, el que no obstante la redacción, denota una clara intención de haber formulado una norma general de conflicto.

Algunas legislaciones nacionales ratifican la tesis que sostiene que la legislación del país de protección regirá por principio la totalidad de las cuestiones relativas al derecho, como por ejemplo la Ley Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza, del 18 de diciembre de 1987 (Artículo 110.1 “los derechos de propiedad intelectual quedan regidos por la legislación del Estado para el que se reivindica la protección de la propiedad intelectual”); la Ley de Austria, del 15 de junio de 1978 (Artículo 34 “la legislación del Estado en que se realiza un acto de explotación o violación”); la Ley italiana del 31 de mayo de 1995, (Artículo 54 “la legislación del Estado en que se utiliza la obra”); La Ley del Reino Unido de 1995, en comparación con la presunción en favor de la legislación del país de la protección que figura en la Artículo L311-7 del Código de la Propiedad Intelectual de Francia cuya redacción surge de la Ley del 3 de enero de 1995 y prevé que los autores que están facultados a reclamar una remuneración por copia privada son sólo “los autores a los efectos del presente Código” ; imponiendo el concepto francés de la condición de autor a una cuestión ajena al derecho moral. Así también en la jurisprudencia y doctrina .

Esta posición es resistida y en tal sentido se esgrime que para las consecuencias derivadas de la violación del derecho, debería aplicarse la “legislación del país de origen” a los fines de dilucidar los aspectos de la titularidad y existencia del derecho, por aquello antes mencionado, de la certeza que confiere la Lex originis, de vínculos más fuertes y menos manipulables, de pertenencia natural del individuo, la “ley natural”. Este criterio fue receptado en la Ley de Derecho de Autor de Grecia, de 1993, en el Artículo 67: “el derecho de autor sobre las obras publicadas se regirá por el derecho del Estado en que la obra se haya puesto lícitamente a disposición del público por primera vez”, y la ley aplicable, según este principio, rige también “la definición del sujeto de derecho, de su objeto, de su contenido, de su duración y las restricciones relativas a ellos”.

Un sector importante de la doctrina actual adhiere a la tendencia de remitir a la legislación del país de origen la titularidad, solución incorporada en algunas legislaciones de última generación como la Ley de Derecho de Autor de los EE.UU., en el Artículo 104, resultante de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC. También la jurisprudencia ha recogido este criterio, por ej. en Francia, en el dictamen denominado de la Cortina de hierro que aplicó la legislación francesa a las violaciones cometidas en Francia contra las obras musicales compuestas por autores rusos, puesto que éstos gozaban de un derecho exclusivo sobre esas obras, en la legislación del país de origen. Sin duda, que para los conflictos de legislación suscitados en el entorno analógico, la solución de la legislación del país de origen, resulta la más lógica, porque garantiza la identificación del titular del derecho con mayor facilidad, asegurando la solución definitiva de la cuestión antes de que la obra traspase las fronteras. Y por lo tanto debería extenderse a todos los aspectos reseñados: titularidad, existencia y duración del derecho.

Pero en el entorno digital, esta solución puede no resultar satisfactoria. Remitirse a la publicación en el sentido del Artículo 3.3. del Convenio de Berna, es decir la “la fabricación de ejemplares en una cantidad suficiente como para satisfacer razonablemente las necesidades del público”, implica atribuir un rol primordial al acto de publicación , en desmedro de la comunicación pública, desde la óptica del conflicto de legislaciones.

La “legislación del lugar de origen” del derecho de autor se identifica con el lugar donde se inició la explotación, donde adquirió el carácter de “publicada” en los términos del art. 3.3 del Convenio de Berna, es decir, donde fue publicada por primera vez. Si consideramos la dimensión social atribuida al lugar en que la obra “se encontró por primera vez con el público” (en la expresión de Bergé) , resulta absolutamente incoherente desconocer la importancia esencial de la comunicación pública en el entorno digital. Ateniéndonos al concepto de publicación (existencia de ejemplares tangibles) del Convenio de Berna, la “puesta a disposición del público” y la “distribución” no significan publicación, en tanto no constituyen una “fabricación de ejemplares” en el sentido material apuntado.

Una obra difundida por primera vez en Internet, no ha sido “publicada” técnicamente, entonces continuaría siendo “inédita”?, ¿aunque circule por todo el mundo y cualquiera pueda reproducirla? Esto no es lógico y definitivamente impide determinar el “país de origen” excluyéndolo como punto de conexión.

Sin duda, es necesario ampliar la definición convencional, para incluir dentro del concepto del art. 3.3) la difusión en la redes globales y uniformar el criterio, como lo hizo el Convenio de Berna en entorno analógico con tanto éxito. Su efecto armonizador en las legislaciones nacionales durante el siglo XX es indiscutido. No obstante debería poder localizarse con certeza esa difusión, orientándose a algunas de las alternativas ya examinadas, como el lugar donde se cargó la obra, que podría resultar susceptible de manipulación, el del domicilio del operador del sitio Web, o el lugar de establecimiento del operador encargado del sitio Web.

Sin embargo, Internet no es una red estructurada y es más difícil localizar a los operadores menores, que encontrar la sede social del productor de la obra cinematográfica a partir del cual podrá determinarse el país de origen de la obra, por aplicación del Artículo 5.4) del Convenio de Berna. Si se deja en manos del tribunal la determinación del país de origen “teniendo en cuenta las circunstancias del caso” se excluiría toda posibilidad de previsión. También se podría considerar el domicilio o la residencia del autor, pero no sería aplicable al caso de la multiplicidad de autores domiciliados en distintas jurisdicciones.

Por otra parte, la aplicación de la legislación del país de origen en Internet suscita otras objeciones, como la inconveniencia de su aplicación a la totalidad de la cuestión (al contenido del derecho, incluida las excepciones) con la única reserva de las sanciones, tesis adoptada por la Ley de Derecho de Autor de Grecia de 1993. Pero no podría ser esgrimida ante la violación del derecho de autor en un territorio que lo considere de manera diferente a la del país de origen, en cuyo caso no se le podría imponer a un tribunal en materia penal.

La titularidad del derecho es inseparable de su existencia y contenido, por lo tanto sería incoherente en un sistema de protección basado en el autor como una persona física, que se aplicara a una persona jurídica cuando la legislación extranjera lo designara como autor. Esta particularidad del derecho moral, inescindible de los derechos patrimoniales no podría someterse a legislaciones diferentes, sin producir el desmembramiento del derecho, al menos en los países que siguen la tradición jurídica personalista del Droit d´Auteur. En el entorno digital, atribuir un protagonismo a la legislación del país de origen recurriendo al postulado de que la elección del “lugar de primera publicación” traduce la voluntad del autor de “naturalizar” su obra, parece el enfoque materialista superado.

Publicar una obra por primera vez en un país y un idioma determinados puede interpretarse como la voluntad de crear un vínculo con ese país, donde se produjo el encuentro con los miembros del público. Pero en Internet éstos son completamente indiferenciados y es obvio que el significado de “publico” no será igual que el que tuvo en el entorno analógico.

Para establecer el país de origen , la mejor conexión pareciera ser la del país que mantiene la relación más estrecha con el acto de puesta a disposición del público de la obra. Ante la disyuntiva , será :
a) el país de residencia del autor , o en caso de varios autores, aquel en que residen la mayoría de los coautores. Este criterio es el del art. 5.4 del Convenio de Berna (texto 1971) que ofrece como punto de conexión sólo el país del que el autor es nacional, pero la realidad indica que en mundo digital la residencia del autor podría ofrecer ,
b) un punto de conexión que guarda una relación más estrecha con la del lugar de explotación de la obra,
c) el país de residencia o el lugar de establecimiento del operador o del autor, vinculación que contradice abiertamente la dimensión personalista del derecho de autor, si resulta el del operador.

La tesis según la cual la legislación del país de origen rige la existencia y la titularidad del derecho formaba parte del criterio de la “doble protección”, que se mantuvo mucho tiempo en el Convenio de Berna y sirvió, en el pasado, para ejercer una presión sobre los Estados y convencerlos de que elevaran el nivel de la protección, que como se apuntó,
dió buen resultado y actualmente carece de sentido mantenerla, ya resulta una “reciprocidad” que se nutre de un cierto proteccionismo y que deviene perjudicial para los autores.


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