BIBLIOTECA VIRTUAL de Derecho, Economía y Ciencias Sociales


ASPECTOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DERIVADOS DEL ENTORNO DIGITAL, EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Mónica M. Boretto

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4. Perspectiva jurídica

Actualmente, las empresas deben desarrollar y aplicar estrategias innovativas que les permitan operar en el negocio electrónico, entendido como cualquier tipo de negociación conducida a través de Internet, sin referencias específicas a las transacciones de Internet o al comercio electrónico en particular. Esto ha generado nuevos modelos de negocios diseñados para optimizar las ventas y maximizar ganancias, incluyendo la venta directa, la publicidad, canales de distribución, programas de afiliación- suscripción y franquicias on line; en algunos casos originales y en otros, meras adaptaciones del comercio offline para poder operar exitosamente en Internet.

Es innegable que con cientos de millones de personas conectadas a Internet y un potencial de crecimiento ilimitado, se plantea una oportunidad comercial sin precedentes. Sin embargo la posible apropiación de relaciones de clientes, tan accesible y valiosa, podría verse afectada por los mismos valores de inmediatez, flexibilidad, versatilidad, bajas barreras de ingreso, globalidad e interactividad.

Un estudio de Cyveillance, que involucró el análisis de millones de páginas web, reveló una lista de los 10 principales abusos en el comercio electrónico, en el orden decreciente de frecuencia y prevalencia:

1- Uso no autorizado de logos e imágenes;

2- Uso no autorizado de textos tanto en forma visible como oculta,

3- Uso no autorizado del nombre de una compañía o su producto en metatags;

4- Piratería de software, música, textos y video;

5- Distribución y venta no autorizada de bienes de consumo;

6- Framing (exhibición no autorizada del contenidos protegidos de terceros en una ventana dentro de otro sitio , implicando una relación de afiliación),

7- Uso no autorizado del nombre de una compañía (designación comercial)en el sitio de un competidor;

8- Uso de logos o imágenes en un contexto pornográfico;

9- Registro abusivo de nombres de dominios (cybesquatting) y sitios de parodia;

10- Sitios hostiles y grupos de discusión negativos.

Los negocios electrónicos agresivos requieren de grandes inversiones para lograr la lealtad del cliente, y dadas las características del mercado electrónico, dicha fidelización puede resultar efímera.

Internet y las tecnologías DRM han evidenciado tanto oportunidades como de amenazas ilimitadas para los operadores comerciales , proveedores de servicios y titulares de derechos sobre contenidos disponibles on line. Por tanto se ha promovido más bien una postura de recelo, en relación a las autorizaciones de uso de contenidos digitales, que libertad de mercado. Por ello los interesados evalúan constantemente mecanismos tecnológicos y jurídicos, a los fines de salvaguardar los contenidos y usos legítimos, ante hechos tales como la piratería, copia irrestricta, distribuciones no autorizadas y demás asuntos ilegales mencionados .

Hasta el presente el enfoque jurídico más comúnmente utilizado, y que se refleja en el caso Napster , ha sido el basado en los derechos de autor para perseguir a quienes facilitan o contribuyen a dichas prácticas. Los titulares de derechos han optado generalmente por no denunciar a usuarios finales, es decir, a las personas que participan en forma directa en las actividades como intercambio de ficheros y que han infringido directamente los derechos de autor. Además, y en relación con las personas individuales, la situación jurídica de alguna de las actividades , tales como la conversión de codificación de los CD propios (ripping) era ambigua, al menos en los EE.UU. donde hacer una copia de un material protegido adquirido legítimamente , constituye un uso lícito (fair use) . No obstante, ha sido posible denunciar estos caso por realizar acciones que han contribuido a la vulneración de derechos de Napster y a otros servicios dedicados al intercambio de ficheros, en relación con las cuales los titulares de derechos han litigado agresivamente , en particular los productores de fonogramas y de la industria audiovisual, contra un número cada vez mayor de tales proveedores de servicios.

En la década del 90 las soluciones, especialmente en los países desarrollados, se orientaron primero hacia la tecnología y luego a la leyes, en la búsqueda exasperada por obtener niveles de protección razonables, ante las ilimitadas expectativas de usos ilícitos que ofrecía el entorno digital. La conclusión a la que se arribó, en cuanto a la consideración de la tecnología, fue, que la misma resultaba insuficiente, como la forma más eficaz de protección de contenidos protegidos , si no se proporcionaba en paralelo una “solución jurídica mejorada” , para dichos procesos y sistemas.

Si bien ya existían precedentes de protección jurídica mediante medidas tecnológicas , varios países habían otorgado protección jurídica a esquemas de acceso condicional utilizados en servicios por cable y otros servicios de televisión pago.

Este enfoque resultó limitado, controvertido y actualmente obsoleto, por cuanto sólo prohibía la provisión de un producto, y no el acto de la elusión; además, estaban orientadas a la aplicación de medidas tecnológicas destinadas a impedir la utilización no autorizada de contenidos protegidos, y no a las medidas de control de acceso.

No obstante , estos antecedentes propiciaron la ronda inicial de la Conferencia Diplomática sobre Ciertos Aspectos del Derechos de Autor y los Derechos conexos (Conferencia Diplomática de la OMPI de 1996), que culminó con la adopción de los Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WPPT) .

Las nuevas leyes internacionales como los Tratados Internet de la OMPI (WIPO Internet Treaties), proponen una adaptación de las leyes de propiedad intelectual con el fin de facilitar la diseminación de material protegido en Internet. Los niveles que la piratería ha alcanzado en el entorno digital al inicio del presente siglo, fueron descritos por un litigante americano como el " century piratical bazaar" . Las herramientas tecnológicas como el encriptación y watermarking proporcionan soluciones prácticas, conjuntamente con las demás iniciativas en materia de DRM y la normativa indicada, han contribuido razonablemente al paquete de soluciones disponibles actualmente en materia de control de la tecnología digital y seguridad de las transacciones en línea. Sin embargo, muchos creadores y titulares de derechos permanecen aprehensivos ante la magnitud de posibilidades de infracciones que sigue ofreciendo Internet .

No obstante es innegable que la propiedad intelectual ha emigrado a la Internet, habiéndose convertido el comercio electrónico en un elemento esencial para el éxito empresario. Según los índices publicados por Wired Magazine en julio de 2002 , el crecimiento y desarrollo potencial de las compañías se debería circunscribir al dominio de cinco recursos esenciales (borderless): 1) innovación, 2) uso inteligente de nuevas herramientas, 3) visión estratégica, 4) alcance global, y, especialmente, 5) comunicación; todo ello conectado a una red de computadoras. Es notable que el primer criterio, la innovación, también ha servido de base también para el sistema de propiedad intelectual, de tal modo que la promoción de la innovación y la protección de sus productos son la meta de las leyes de propiedad intelectual, indispensables para la supervivencia en la era digital.

La protección del derecho de autor y los derechos conexos, abarcan una franja muy amplia de la creatividad humana y, por ende, también resulta subordinado a dicha protección la mayor parte del volumen creativo que alimenta el comercio electrónico, bajo la órbita fundamental del Convenio de Berna, la convención internacional más importante en materia de protección de obras literarias y artísticas.

Este término abarca muy diversas expresiones creativas, como los textos de ficción y no-ficción, incluyendo textos científicos y técnicos, programas de la computadora y bases de datos originales (por la selección o disposición de sus contenidos); las obras musicales; los obras audiovisuales; las obras de arte , incluidas los dibujos, ilustraciones y fotografías. A su vez los derechos conexos protegen las contribuciones de quienes incorporan valor a través de presentaciones artísticas o empresariales necesarias para que las obras sean accesibles al público: los artistas intérpretes o ejecutantes ( actores, bailarines, cantantes y músicos); los productores de fonogramas, y los organismos de radiodifusión.

La tecnología digital permite que estos materiales protegidos resulten más fácilmente accesibles al público y al uso no autorizado a través de las redes interactivas. El proceso de digitalización permite la conversión de las obras en una formula binaria que puede transmitirse y distribuirse por Internet reproducirse y guardarse en formato digital perfecto. En Internet el número puede ser ilimitado, casi instantáneamente y sin la degradación perceptible en la calidad propia del entorno analógico. Estas copias pueden transmitirse por el mundo en minutos y el resultado podría ser la ruptura de los mercados tradicionales de venta de copias de fonogramas, software, arte, libros y películas.

Por consiguiente resulta crítico ajustar los sistemas legales para responder a los nuevos desarrollos tecnológicos de una manera eficaz y apropiada, debido a que las tecnologías y los requerimientos del mercado evolucionan rápidamente: la necesidad de proporcionar una protección e incentivos a los creadores para producir y difundir nuevas obras, a la vez de preservar el equilibrio apropiado y proporcionado para el interés público, particularmente la educación, investigación y acceso a la información; promoviendo en definitiva, el desarrollo de cultura, ciencia, y la economía en pro del estado de bienestar.

Durante varios años se ha examinado los problemas más significativos en el campo de derechos de propiedad literaria a través de procesos públicos y privados de consultas, especialmente a través de los Comités de Expertos que se reunieron en la OMPI durante los años 90, conjuntamente con las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales en el orden internacional, regional y nacional. Dos tratados fueron adoptados por el acuerdo general de más de 100 países en la Conferencia Diplomática de la OMPI sobre cuestiones de derechos de autor y derechos conexos, en Ginebra el 20 de diciembre de 1996: el Tratado OMPI sobre Derecho de Autor ( WIPO Copyright Treaty /WCT) y el Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WIPO Performances and Phonograms Treaty/ WPPT), conocidos como los Tratados Internet de la OMPI (Internet Treaties). Los que entraron en vigencia cuando se alcanzaron el número de 30 ratificaciones; el WCT el 6 de marzo de 2002, y el WPPT el 20 de mayo de 2002. En nuestro país fueron ratificados por Ley Nº 25.140 ( BO, 24/09/1999).

La definición de la determinación del alcance de los derechos fue un problema importante, considerando que la propiedad intelectual es la suma de las atribuciones concedidas por la ley, y que en el sistema legal argentino del Derecho de Autor, regulado en la ley 11.723 de 1933, un tanto heterogéneo aunque mas próximo al subjetivismo del derecho continental (Droit d´auteur) que al Copyright , posee un doble contenido de carácter económico transable, transmisible y prescriptible, y el moral no transmisible, inalienable e imprescriptible.

Tanto los tratados existentes, como las legislaciones nacionales, sólo concedían derechos exclusivos para controlar y remunerar los diversos tipos de usos de su propiedad intelectual. Para ambos grupos de titulares de derechos , estos s incluían esencialmente derechos de reproducción y de ciertos actos de comunicación al público, como la actuación pública y la transmisión. El desarrollo de la tecnología digitales posibilitó la comunicación de obras a través de las redes interactivas planteando la problemática de la aplicación de los derechos de PI en el nuevo ambiente. En particular las copias múltiples y la comunicación al público cuando la obra es transmitida en línea ante un público potencial, individual y que puede demandar el acceso cuando y cómo lo desee.

Quizás el derecho más básico concedido en la Convención de Berna sea el de reproducción " por cualquier forma y bajo cualquier procedimiento" (Art.9.1) Este derecho se sitúa en el centro del e-commmerce, porque cualquier transmisión de una obra o prestación presupone el uploading (almacenamiento) del material protegido en la memoria de una computadora u otro dispositivo digital. Además, cuando el material se transmite en las redes, quedan copias múltiples en la memoria de computadoras de la red en numerosos puntos. Entonces fue necesario determinar cómo se aplicaría el derecho de reproducción a este tipo de copias , cuyo soporte “tangible” no se configuraba en el sentido descrito en el entorno analógico.

La aplicación apropiada del derecho de la reproducción en el caso de copias temporales en la memoria de acceso de las computadoras (RAM) continúa siendo un asunto de debate a los niveles nacionales e internacionales. La pregunta es en este orden sería si las copias siempre requerirán el consentimiento de los titulares de derechos (rightsholder) para evitar la infracción. Las excepciones de copias autorizadas, cuidadosamente detalladas en ciertas circunstancias, se ha promulgado, por ejemplo, en los Estados Unidos de América en el Digital Milenium Copyright Acts (DMCA), como asimismo la Unión Europea en su Directiva de armonización de ciertos aspectos de derechos de autor y derechos conexos en la sociedad de información. No así en Argentina cuya Ley 11.723 data de 1933 y no contiene excepciones en los términos del artículo 9.2 del Convenio de Berna, tales como el canon por copia privada, por tal razón cualquier copia, requiere autorización del titular del derecho, constituyendo una infracción todo acto de reproducción no autorizado, como la reprografía sin licencia, por ej. (Arts. 2; 71; 72 inc.a y cctes.).

El WCT (Artículo 8) y el WPPT (Artículo 14) establecen un derecho exclusivo de comunicación pública a favor de los titulares de derecho, mediante el cual éstos controlarán toda comunicación pública de sus obras por medios alámbricos e inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público, en forma tal que los miembros del público puedan acceder a las mismas desde el lugar y en el momento que cada uno lo desee. El Artículo 14 del WPPT proporciona la siguiente prescripción: "Los productores de fonogramas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público de sus fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalámbricos, de tal una manera que los miembros del público pueden tener acceso a ellos desde cualquier lugar y en el momento que cada de ellos elija."

Los tratados requieren que estos derechos exclusivos se concedan para controlar la "puesta a disposición", dejando librado a los estados particulares decidir cómo categorizar este derecho bajo la ley nacional.

Otro problema que se planteó en la génesis de los Tratados Internet fue el relacionado con los derechos morales y trascendencia en el ambiente digital, en virtud de los inauditos medios de manipulación de la obra (morph) que proyecta la tecnología para los usuarios material protegido, pudiendo crearse nuevas obras de carácter derivado e infringiendo los derechos morales originales de los autores, de integridad y paternidad prescriptos en el Convenio de Berna (Artículo 6 bis).

Otro aspecto, que podría mencionarse es que el WPPT (Artículo 5.1) , a diferencia de la Convención de Roma sobre derechos conexos, reconoce derechos morales de paternidad e integridad a los artistas intérpretes o ejecutantes, pero con exclusión de las fijaciones audiovisuales:

" Con independencia de los derechos patrimoniales del artista intérprete o ejecutante, e incluso después de la cesión de esos derechos, artista intérprete o ejecutante conservará , en los relativo a sus interpretaciones o ejecuciones sonoras en directo o sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, el derecho a reivindicar ser identificado como el artista intérprete o ejecutante de sus interpretaciones o ejecuciones, excepto cuando la omisión venga dictada por la manera de utilizar la interpretación o ejecución , y el derecho a oponerse a cualquier deformación, mutilación y otra modificación de sus interpretaciones o ejecuciones que cause perjuicio a su reputación."

Como hemos visto, el desarrollo del potencial del comercio electrónico, requeriría de una rápida adaptación tecnológica evolución y seguridad operativa de los sistemas de autorización en línea para que los titulares de derechos y consumidores depositaran recíprocamente su confianza. Y la respuesta a estos desafíos está en la propia tecnología.

El WCT (Artículo 11) y el WPPT (Artículo 18) establecen las obligaciones relativas a las medidas tecnológicas, para garantizar a los titulares de derechos un sistema seguro de autorización en línea, requiriendo a los Estados Miembros que proporciones dos tipos de medidas para tornarlas efectivas contra las “acciones de elusión” de la protección tecnológica, dispuesta, precisamente, para restringir los actos que no estén autorizados por los titulares de derecho: a) las que controlan el acceso a las obras , y b) aquellas que limitan los derechos exclusivos de los titulares de derechos.

Es decir, cada jurisdicción responsable de su aplicación deberá determinar qué tipo de medidas tecnológicas deben protegerse , de las dos opciones indicadas, y la mayoría han adoptado las protegen ambos tipos. Además , las disposiciones que aplican los tratados OMPI generalmente restringen actos asociados a la elusión, incluyendo la fabricación y tráfico de herramientas de elusión. En algunos países, como EE.UU., estos actos no están prohibidos específicamente, por ser asimilables directamente a una vulneración de derechos de autor.


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