1- INTRODUCCIÓN

El concepto de bias of communication o “tendencias de la comunicación” permite distinguir los vectores de comunicación según estén vinculados al tiempo (time –binding) –tradición oral y el manuscrito- o al espacio (space-building) – la tradición mecanizada, representada por la imprenta y la comunicación electrónica.

Cada avance de las tecnologías de alta velocidad de expresión y transmisión ha destruido elementos de la comunidad humana. Las desigualdades en la velocidad de las comunicaciones conducen a los “monopolios de información”. Así, según Innis, el verdadero objetivo de la Primera Enmienda de la Constitución Americana ha sido el de garantizar la protección del “monopolio del conocimiento” ejercicio por la prensa. Y , al consagrar la libertad de prensa, expresa, la Constitución ha sacrificado el derecho del pueblo a hablar entre si y a informarse mutuamente. Lo ha sustituido por el derecho a ser informado por los otros, en concreto, por profesionales.

Este criterio, mutatis mutandi, ha sido consagrado en la Constitución argentina de 1853 en el Artículo 14, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación del país ha interpretado que “...Está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica (Fallos : 248:291); y que a lo largo de los siglos XVII y XVIII y hasta fines del siglo XIX la cuestión de pensar y expresar el pensamiento se resolvía en la lucha de los individuos frente al Estado por la conquista de la libertad de expresión y la consagración del derecho de prensa. Estas reivindicaciones individualmente, verdaderas conquistas del liberalismo, se encuentran consagradas en el art. 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre: “ la libre comunicación de pensamiento y expresiones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo individuo puede escribir, hablar , imprimir libremente”. Pero en nuestro tiempo, -se aduce- por obra y gracia de la revolución técnica, los contendientes en la lucha por el dominio y control de los medios de comunicación han cambiado. El individuo como sujeto activo está virtualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos; y los grupos entre sí.”

Herbert Marshall McLuhan, resumió los puntos de vista acerca de la gran influencia ejercida por los medios masivos de comunicación, formulando en términos radicales la teoría de que los mass media deben ser considerados como prolongaciones tecnológicas del sistema nervioso.

Es decir, que la tecnología no es indiferente o innocua a los sistemas de construcción social, incluidas las ciencias jurídicas. Es obvio, considerando sus necesidades de compatibilización al entorno social, que no puede observarse como una mera funcionalidad. Es una cuestión relevante que reclama una reflexión acerca de la estructura misma de la norma y sus fundamentos axiológicos, incluso sobre la aptitud de los estándares políticos vigentes establecidos para realidades pasadas, tema epistemológico, cuyo análisis excede la disciplina y el objetivo del presente trabajo. Se menciona a efectos de enmarcar la relevancia de la problemática y la trascendencia social de la tecnología, y en particular de las tecnologías de la información, como herramienta fundamental de la comunicación humana, y sus efectos en la creación, transmisión, administración y acceso al conocimiento.

Advertida esta cuestión, examinaremos brevemente algunos aspectos económicos. J. Rifkin, en alusión precisamente al impacto de la tecnología en la economía , ha expresado que , a diferencia del mercado establecido en un lugar geográfico típico de la era industrial que se sustentaba en la idea de compradores y vendedores soberanos que se relacionaban con transacciones discretas, cada uno independiente del otro, la economía del ciberespacio agrupa a las empresas en grandes redes de relaciones de interdependencia, en cuyo seno comparten actividades e intereses.

Mientras que el modus operandi en la sociedad capitalista era la expansión de los mercados y la facilitación de los cambios de propiedad entre compradores y vendedores, en la sociedad de la información se han superado los modelos tradicionales de producción y consumo dando paso a relaciones de proveedores y usuarios, caracterizado por disfrutar el acceso a corto plazo, desplazando el criterio de adquisición de la propiedad a largo plazo.

Esta circunstancia obedece por una parte a que es más fácil “acceder” a las diversas de formas de propiedad, que “comprar”; y que la propiedad tangible será crecientemente marginal para el ejercicio del poder económico, en relación al crecimiento de la propiedad de intangibles, convertida en la fuerza definitoria de una nueva era sustentada en el acceso; “las ideas se utilizan para forjar un nuevo tipo de poder económico compuesto de megaprovedores que controlan a usuarios en expansión”.

En la economía actual continuará existiendo la propiedad en todas sus formas, pero es menos probable que ésta se intercambie, y menos frecuente la enajenación, puesto que el núcleo central del sistema de mercado, el intercambio negociado entre compradores y vendedores tradicionales, se ha desplazado a proveedores y usuarios.

Sin duda el rasgo esencial del comercio en la sociedad de la información es la conectividad. Las redes electrónicas , que por su propia naturaleza derriban paredes y fronteras, están planteando dificultades de la aplicación extraterritorial del derecho y los conflictos interjurisdiccionales, cuando las reglas tradicionales proveen más de una solución y los puntos de conexión devienen esencialmente flexibles.

El desarrollo tecnológico en el ámbito de la información está modificando vertiginosamente la base material de la sociedad y las economías de todo el mundo se han hecho interdependientes a escala global, estableciendo nuevas formas de relación entre economía, estado y sociedad en un sistema de geometría variable. Lo que nos lleva a nuevas realidades, y a conflictos vinculados a la naturaleza internacional y esencialmente privada de las relaciones jurídicas en el contexto digital, como la legislación aplicable y jurisdicción competente , en concurrencia con la abigarrada tradición territorial de la propiedad intelectual, los aspectos políticos y la privacidad en la trasferencias de datos personales, como los aspectos mas conflictivos de Internet.

En el comercio internacional actual el concepto de riqueza y productividad, reside considerablemente más en las creaciones del intelecto, las ideas y la innovación como activos intangibles, que en el capital físico, emblema del liberalismo clásico del s.XVIII y sustento de la revolución industrial . A medida que Internet se expande, la capacidad de difundir información y conocimiento ha colocado al sistema de la propiedad intelectual (PI) en el centro de los debates sobre la forma que adoptará, en el futuro, el mundo accesible on line.

Otro asunto que se plantea es el del acceso y participación en la economía digital. Kofi Annan (UN), habló de edificar “puentes digitales” para habilitar el desarrollo socio-económico de billones de personas a lo largo del mundo, que están excluidos de la tecnología digital y sus beneficios potenciales. La comunidad internacional enfrenta el desafío de asegurar a todos los países el “acces”, o a la promesa de ventaja ofrecida por la tecnología digital, asegurando que ésta no ensanche la brecha económica existente, concluyendo en que "la magnitud del hueco entre países desarrollados y los países en vías de desarrollo es enorme."

La realidad es que la población en línea se ha extendido exponencialmente, creciendo anualmente en un 400 %, hasta los mil millones estimados en 2005. Esta figura, sin embargo, representa sólo el 10% aproximadamente de la población global, y refleja un mundo dónde un tercio de las personas nunca han hecho a una llamada telefónica. Porque el acceso en línea se distribuye geográficamente en forma irregular, los usuarios mundiales se distribuyen en un 37% en el América; 31% en Asia, 29% en Europa, y sólo 1% en África.

Obviamente que esta distribución refleja asimetrías en los niveles nacionales de desarrollo económico, pero también es afectado por problemas diversos que incluyen la distribución de los organizadores de Internet, disponibilidad y costo de acceso a la infraestructura de las telecomunicaciones; educación y alfabetización (así como técnico o “la e-alfabetización”), y políticas de regulación en las telecomunicaciones y el comercio electrónico.

En este ambiente de rápida evolución, tanto las informaciones y los conocimientos (contenidos), como las tecnologías que aseguran la intangibilidad de los mismos; son cada vez más valiosos; por tal razón el sistema de la PI , es decir el cuerpo de leyes que protegen las creaciones del intelecto, tanto en el orden nacional como en el internacional, resulten determinantes para sostener una base estable y equitativa para el desarrollo del comercio electrónico y demás aspectos de la sociedad digital.

Una de las cuestiones que se plantean en la PI, relacionadas con el comercio electrónico, es la formulación de posturas internacionales convenientes sobre cuestiones horizontales que la afectan, tales como la el intercambio de consentimientos o comunicación de voluntades, validez de los contratos electrónicos , la responsabilidad de los operadores, y la jurisdicción competente y la legislación aplicable para resolver estos conflictos.

Y en el campo de la Gestión de los Derecho Digitales (DRM) , entendiéndose por tal el proceso técnico que permite proporcionar contenidos seguros en forma digital, también asimilable a los procesos técnicos que permiten el intercambio de derechos y contenidos sobre redes, como Internet, que se utilizan forzosamente para proteger y distribuir contenidos a nivel internacional; se esgrimen hipótesis no menos controversiales, acerca de los conflictos de legislaciones y competencias.

Considerando que la protección y distribución de contenidos a nivel internacional se realizará a través de DRM, cabe plantearse cual será la ley aplicable tanto a las tecnologías de la información como a los contenidos subyacentes, a los servicios y acuerdos sobre propiedad intelectual y de distribución de contenidos, a la elusión, piratería, y utilización indebida de los mismos. En tales circunstancias se plantea cuál será la ley aplicable para el “contenido” y cuál, o si la misma, podrá ser aplicada a las DRM.

Se dice que un mérito adicional de Internet, posiblemente ya planteado con la expansión comercial de los satélites, ha sido el de ahondar en los aspectos del Derecho Internacional Privado (DIPr) , caracterizado por la tendencia a la territorialidad de la PI, heredada de la tradición regia de los privilegios y recogida por los estatutarios, particularmente los holandeses.

El entorno digital plantea viejas cuestiones no resueltas, más que novedades en sentido material, debiéndose abordar el tema con prudencia, pues bastante se ha ensayado con postulados esotéricos en el inicio de Internet, fundados en la dimensión global y en el supuesto y profundo vacío jurídico que la acechaba, inspirados en la originaria tradición libertaria del medio.

Para el Prof. André Lucas, de la Universidad de Nantes, en realidad no existen razones para afirmar categóricamente , como un postulado que surge de la evidencia, que la nueva situación técnica suponga una ruptura total con el pasado. No obstante hay cuestiones objetivas del DIPr que se plantean como verdaderos desafíos ante el imperativo tecnológico, como, por ej., la cuestión de la localización del daño en la transmisión digital, la unidad de acción o jurisdicción, o la prestación más característica, entre otras, que están generando verdaderas controversias.

En efecto, a diferencia del comercio internacional operado por profesionales, Internet es una red no estructurada orgánicamente en la que coexisten tanto grandes operadores comerciales como simples usuarios personales, desplegando una vasta cantidad y variedad de operaciones , que plantean nuevos debates sobre “las reglas de solución”, la extraterritorialidad del derecho y la autonomía material de la voluntad de las partes (una especie de lex mercatoria para el entorno digital).

El presente trabajo pretende revisar sintéticamente las tendencias del Derecho Internacional Privado acerca de la viabilidad de la regla de solución en el conflicto de jurisdiccional, y los criterios tradicionales para la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente en materia de propiedad intelectual en el entono digital, incluido el comercio electrónico y las DRM.