RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

CAPÍTULO XI
FORMAS DE PAGO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

El pago de la pensión compensatoria se puede realizar de diferentes formas, las cuales, en función del modo de abonarse, tienen distintas consecuencias.

9.1.- Pago de una cantidad mensual fija

Habitualmente la pensión del artículo 97 CC se concreta en una cantidad mensual fija, abonable durante doce meses al año. Es cierto que, en algunas ocasiones, se han dictado resoluciones en las que se han tenido en cuenta períodos de tiempo dispares, proyectando sobre este instituto la pluralidad de los ingresos por el trabajo por cuenta ajena, abonando catorce mensualidades, es decir, los doce meses y las dos pagas coincidentes con el abono de las dos pagas extraordinarias, en junio y en diciembre.

Pero esta periodicidad diferente existe con mayor frecuencia en los convenios reguladores, en los que se incorporan, dentro del concepto de pensión compensatoria, pagos por Navidad o vacaciones, u otros consecuentes a la percepción por el obligado de comisiones, participaciones anuales en beneficios, incentivos o similares. Es indiscutible que los pactos a este respecto son perfectamente válidos y desde luego, no desnaturalizan el fundamento y la finalidad de la pensión.
También hay que considerar que hay resoluciones judiciales que, en lugar de concretar una cantidad fija y fija mensual, establecen la obligación en un porcentaje sobre los ingresos del deudor, por considerar preferible un tanto por ciento de los ingresos que éste genere. La cantidad concreta resulta más aconsejable cuando faltan unos ingresos fijos, con objeto de evitar discusiones y comprobaciones que podría, incluso resultar relativas y poco veraces, cuando haya que hace reducciones, o en las actualizaciones anuales. Otras sentencias, sin embargo, estiman que la fijación porcentual no es conveniente, mostrándose partidarios de una cantidad fija mensual. Consideran que el resultado de aplicar un tanto por ciento, crea una situación excesivamente sensible a las oscilaciones de los ingresos, que puede dar lugar a cantidades extraordinariamente superiores o inferiores a las razonables, atendidas las demás circunstancias concurrentes.

La fórmula del pago de una cantidad mensual fija es la más habitual, y se actualiza anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo, que se realiza bien en la fecha que se indique en el convenio regulador o en sentencia, siendo lo más común su actualización en el mes de enero de cada año.

9.2.- Sustitución del pago de la pensión compensatoria

La pensión compensatoria sólo puede sustituirse por acuerdo de las partes: la sustitución, que es voluntaria, en ningún supuesto puede realizarse por el juez.

Por lo tanto solo las partes, acreedor y deudor de la pensión compensatoria están legitimados para proceder a su sustitución, y esta legitimación ha de incluir necesariamente a los herederos del deudor.
Dado que la obligación del pago de la pensión compensatoria no se extingue por la muerte del deudor, conforme al artículo 101 CC, -circunstancia que si ocurre con la muerte del acreedor, en cuyo caso se extingue el derecho al cobro de la pensión compensatoria por sus herederos,- los herederos del deudor de la pensión compensatoria si pueden adquirir dicha obligación, susceptible de ser reducida o extinguida en función de nuevos parámetros, entre otros, de la cuantía del caudal hereditario y de sus derechos legitimarios. Así, dichos sucesores podrán ser parte en un convenio de sustitución de la pensión, haya sido ésta fijada judicialmente o de mutuo acuerdo.

La norma no regula de forma expresa cuál deba ser la forma de pago de la pensión compensatoria. La doctrina con base tanto en criterios sistemáticos como en la dicción del artículo 97 CC, se refiere a “pensión” y a su “actualización”.

El Código Civil Francés, origen de la pensión compensatoria en España, es diferente en este sentido, ya que el artículo 275 CC Francés, autoriza al juez a decidir acerca de las diversas modalidades de pago de pensión que la ley previene, dando preferencia al pago de una suma a tanto alzado, conforme al artículo 274 CC Francés1 . En consecuencia, el Código Civil Francés, no permite decidir la adopción de una modalidad diferente a la del pago periódico de una suma determinada.

Roca Trías considera que se puede llegar a esta conclusión aplicando por analogía el artículo 148 CC2 aplicable respecto a la forma de pagarse los alimentos, considerando que la pensión alimenticia y la pensión compensatoria tienen finalidad semejante, cual es la de proporcionar un medio de afrontar unas necesidades que pueden suponer una precariedad económica mayor o menor3 .

La SAP, 7ª, Cádiz 14 de septiembre de 2.001, Ponente: Pérez de Vargas Gil) AC nº 6. 4/10. 2. 2002, 45, página 461, contiene un amplio estudio jurisprudencial sobre la sustitución.

La jurisprudencia menor 4, no admite que la pensión compensatoria pueda sustituirse por el juzgador: “... sin que pueda tal pensión sustituirse por el Juzgador, a priori, en un señalamiento de capital a abonar en plazos o fracciones mensuales durante el período que resulte de dividir el capital por las mensualidades, determinación que no autoriza el artículo 99 CC que sea realizada por el juez, siendo facultad que sólo se concede a los cónyuges separados o divorciados, para que, en cualquier tiempo, puedan convenir la sustitución de la pensión fijada judicialmente en las formas que el mismo artículo indica y que podrán ejercitar a partir de ahora si lo estimaren conveniente”.
El texto literal del artículo 99 CC vigente, dice que puede realizarse “en cualquier momento”, lo que da una clara idea de manifiesta amplitud. Sin embargo, el propio precepto limita su autorización a “la pensión fijada judicialmente”.
Puede interpretarse que, con independencia de la consideración de la pensión entre cónyuges, que los mismos pacten, sólo y exclusivamente puede ser sustituida la fijada por el juez, o, lo que es lo mismo, que hay que esperar a que el juez determine la pensión periódica para poderla sustituir y que la convenida por las partes no podría serlo. Si sólo el juez puede fijar una pensión periódica, la sustitución de ésta, que entraña un cambio, únicamente podrá hacerse después de que exista.

Pero eso no quiere decir que la convenida por los esposos no tenga las características de la pensión del artículo 97 CC, ya que el artículo 90 CC que se refiere al convenio regulador, incluye en su relación de mínimos del mismo y, en su apartado F) se refiere de forma expresa a la pensión que pudiere corresponderle a uno de los esposos de acuerdo con el artículo 97 CC5 .

Por lo tanto, la pensión compensatoria convenida por los consortes de mutuo acuerdo, tanto antes, como después de la reforma de la Ley 15/2005, mantiene la misma naturaleza jurídica que la pensión compensatoria fijada judicialmente y ambas están sujetas a idéntica normativa.

La cuestión que se plantea es la necesidad o no del establecimiento de una pensión periódica en el convenio regulador, y una vez ratificada judicialmente y homologada por el juez, puede interpretarse que la resolución judicial que recaiga aprobando el convenio regulador se puede considerar como fijación de la pensión compensatoria por el juez, debiendo de esperar a este momento de aprobación para poder sustituir la pensión compensatoria en los términos que se establecen en el artículo 99 CC.
Roca Trías considera que los cónyuges en convenio no puedeninicialmente fijar la compensación del desequilibrio en un capital, renta o usufructo: “Cuando sean los propios interesados quienes acuerden una forma concreta de pago en el Convenio regulador de la separación o divorcio, no puedan en un momento posterior modificar su acuerdo y acogerse a alguna de las formas previstas en el artículo 99 o cualquier otra que se ajuste más a sus necesidades. Ello deberá realizarse en trámite de modificación del convenio, y por ello no resulta aplicable en esta caso lo dispuesto en el artículo 99”.
Como señala la SAP de Girona (Sec. 2.ª, Pte.: Rey Huidobro) de 17 de diciembre 1998, “Fijada en sentencia de separación matrimonial de la primera instancia pensión compensatoria del artículo 97 CC en favor de la esposa, los litigantes consideran más favorable la sustitución de dicha pensión por la transmisión de la propiedad de la mitad indivisa del marido sobre la vivienda familiar en favor de la mujer, a lo cual en apelación ha de accederse si se considera que el artículo 99 CC permite convenir la sustitución en cualquier momento de la pensión por la entrega de un capital en bienes o en dinero”.
La jurisprudencia menor6 ha reconocido la sustitución hechapor los herederos y la necesidad de que para su modificación concurran las circunstancias legales respecto de los mismos herederos.

Roca Trías considera que los herederos sí pueden modificar la pensión compensatoria pero después de fijada en una renta periódica, no siendo de aplicación el artículo 99 CC 7.

Pero una cosa es que sea de aplicación el artículo 99 CC, limitado en su texto a la alteración de la pensión compensatoria fijada por el juez, y otra cosa distinta es que los esposos carezcan de posibilidad legal de determinar en convenio la compensación al desequilibrio, en forma distinta de la periódica.

Si la voluntad de los cónyuges puede sustituir la pensión periódica, también puede fijar desde el inicio la compensación en forma distinta de un pago regular desde el primer momento. Carece de lógica pensar que, primero, tienen que convenir algo que no quieren y, luego, sustituir este pacto por el que realmente desean.

El juez, además, puede aprobar la determinación hecha por los interesados, a quienes la ley deja esta facultad. Ello, por otra parte, está en consonancia con la disponibilidad plena que la pensión tiene para los cónyuges.

Campuzano Tomé, plantea la necesidad de que lo convenido por los cónyuges sea aprobado judicialmente, ya que la sustitución “podría también resultar perjudicial para alguno de los esposos”.
Y, es más, Haza Díaz señala que “el pacto privado, si no es aprobado por el juez, no es válido, ni tiene eficacia sustitutoria”.

A este respecto, de nuevo se plantea el sentido que puede tener la exigencia de homologación judicial de lo pactado por los cónyuges sobre la pensión compensatoria.

Si la misma es disponible y renunciable -no sólo sustituible-, según la repetidamente citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el control judicial de su posible carácter perjudicial para uno se revela innecesario, por incongruente. Toda renuncia gratuita es perjudicial. Y no sólo el perjuicio material puede ser digno de estimación en esta materia. Pero el derecho a renunciar lo que es disponible, es indiscutible.

Haza Díaz sostiene que la libertad de los cónyuges para pactar tiene como límite que: “tal pacto no perjudique directamente a uno de ellos e, indirectamente, dañe a los hijos”.
Por lo tanto, mayoritariamente se considera que la pensión mensual puede sustituirse “a priori” por el Juzgador con el señalamiento de un capital, por no autorizarlo el artículo 99 CC, siendo facultad que sólo se concede a los cónyuges separados o divorciados para que en cualquier tiempo puedan sustituir la pensión fijada judicialmente en las formas que el mismo artículo indica.
Como el sistema legal permite la sustitución de la pensión compensatoria por alguna de las modalidades del artículo 99 CC, constitución de una renta vitalicia, usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero. Sólo si así se conviene después de que la pensión judicial sea fijada judicialmente, para evitar una vinculación que puede durar muchos años, y si lo permite el estado entre los cónyuges separados o divorciados, en la práctica, se elude que la pensión llegue a fijarse judicialmente, mediante el acuerdo entre las partes, lo que si se permite en el artículo 97 CC 8.

Se redacta un contrato en el que se expresa que, a los efectos del artículo 97-6º CC, se fija la entrega de un capital en bienes o cantidad alzada, como saldo o finiquito, con renuncia expresa del beneficiario o nada más pedir ni reclamar por este concepto. Con ello y mediante pacto de los interesados, se realiza una válida anteposición de las normas del artículo 99 CC sobre la fórmula legal del artículo 97 CC, desligando para el futuro a ambos firmantes del riesgo de determinación judicial de la pensión por debajo o por encima de sus respectivas pretensiones 9.

Con independencia de que la forma de cuantificar se aleja de la pura medida del desequilibrio, dando entrada a magnitudes que ni siquiera tienen contenido económico, y haciendo abstracción de la práctica imposibilidad de una medición aritmética que permita determinar cuando la fijación se corresponde cuánticamente con dicho desequilibrio, toda esta calificación pugna con la libertad de pactar y, por lo tanto, de renunciar.

García Cantero sitúa el límite mínimo de lo que es disponible por las partes, en lo necesario para la subsistencia, con aplicación analógica del artículo 151.1º CC, establecido para los alimentos entre parientes.
Pero si la pensión compensatoria respecto de su naturaleza jurídica tiene algún componente alimenticio, sería únicamente la pensión derivada de la separación, porque la consecuente al divorcio, al extinguirse el parentesco, no podría asimilarse de forma alguna a los alimentos de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y siendo la pensión compensatoria de la misma naturaleza en ambas situaciones de ruptura matrimonial, si no tiene un componente alimenticio en un caso no lo tiene en ninguno.

Si la pensión del artículo 97 CC no es alimenticia, no parece tener ningún sentido que exista una limitación a la libertad de las partes para pactar.

La diferencia entre la aprobación judicial o no de lo convenido por los esposos, es que, si el convenio regulador forma parte de la solicitud de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo, tiene que pasar el trámite de homologación judicial y con ello se integra en la resolución judicial que concede separación o divorcio, lo que le confiere la posibilidad directa de ser ejecutado por el mismo juez.

Por el contrario, si no forma parte de un proceso, el valor que tenga lo establecido es el de un convenio entre los esposos, que es válido y eficaz conforme al artículo 1.323 CC10 , pero precisará para poder ejecutarse de modo forzoso, la previa existencia de un proceso en el que se condene a la parte a su cumplimiento.

En la práctica y pese a la deficiente redacción del precepto, prima el carácter plenamente disponible de la pensión compensatoria y, por lo tanto, no se considera precisa la determinación previa judicial o en convenio regulador, en forma periódica, y los cónyuges pueden pactar libremente, en sustitución de pagos periódicos, la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de bienes o dinero. Es más, incluso se admite la forma mixta en que parte se establezca mediante pagos periódicos y otra parte en las formas ya señaladas. Lo único que se limita es respecto a las facultades del Juez, que sólo él mismo puede fijar pensión periódica.

De acuerdo con el artículo 99 CC sólo existen tres posibilidades de sustituir la pensión compensatoria: la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero11 .

Luna Serrano, considera que no es necesaria la aprobación judicial12 . Ha de plantearse la cuestión de que si la sustitución de la pensión compensatoria fijada judicialmente es sólo posible a través de estas tres posibilidades o si, por el contrario, esta relación no constituye un numerus clausus y es factible cualquier otra forma de sustitución.

De la lectura del precepto parece deducirse que se trata de una relación exhaustiva, ya que en otros supuestos, la ley ha utilizado claras menciones reveladoras de la posibilidad de otras adicciones, por ejemplo, “entre otras” del propio artículo 97 CC.
Roca Trías considera que el contenido de la sustitución contemplada por el artículo 99 CC es restringido, porque: “... los interesados acuerdan únicamente cambiar la forma de pago de la pensión, no su cuantía. Por ello me inclino por incluir el supuesto contemplado en el artículo 99 CC dentro de la dación en pago y excluyo la novación; a mi modo de entender, sólo cambia aquí la forma de hacer efectivo un derecho, conformado definitivamente en la decisión judicial anterior, pero el derecho se mantiene tal cual es, sin cambiar en ninguno de sus extremos. Debe aplicarse, pues, el artículo 1166 CC y por ello se exige acuerdo de voluntades para que quede sustituida válidamente una forma de pago consistente en la entrega periódica de unas cantidades, la que puedan acordar los interesados en virtud de lo dispuesto en el artículo 99 CC. Esta exigencia se deduce de la expresión «podrá convenirse» que se utiliza en la disposición que se comenta”.
Sin embargo, es dudosa tal limitación habida cuenta del reconocimiento de la naturaleza disponible de la pensión compensatoria. Si las partes, mediante la libre expresión de su voluntad, pueden establecer, desconocer, limitar, renunciar o sustituir la pensión compensatoria periódica por una prestación única en bienes o dinero, la constitución de una renta vitalicia o la cesión del usufructo de determinados bienes, estas tres modalidades deben de tener posibilidad de ser novadas por la propia voluntad de las partes.

Si bien es verdad que el legislador no ha incluido de forma expresa otras posibles alternativas, no por ello ha de interpretarse que la omisión de éstas se deba a una intención limitativa, que carece de justificación.
 Porque si, en lugar de entregar bienes o dinero, se pacta la sustitución, por ejemplo, por otro derecho real de habitación, sería igualmente válida la sustitución convenida porque los esposos o ex–esposos, ya que no existen inconvenientes para que bajo el término empleado de “bienes” no estén incluidostoda clase de derechos.
No obstante, esta interpretación no es pacifica en la doctrina, al plantearse como alternativa el usufructo, que es otro derecho real, y el dinero, que también un bien.

Mayoritariamente la doctrina se inclina a adoptar la postura de admitir cualquier otra sustitución que las partes convengan, en uso de su libertad de pactar. Pero considerando las tres posibilidades que el artículo 99 CC menciona expresamente, la prestación única en bienes o dinero, la constitución de una renta vitalicia y la cesión del usufructo de determinados bienes, de su análisis se suscitan diversas cuestiones.

La primera cuestión que suscita el análisis de los efectos de la sustitución es la de si ésta es una dación en pago o una novación de la obligación.

Rodríguez Ramos observa sobre el tema de la dación en pago consigna la concurrencia de cuatro requisitos para que tenga lugar la dación en pago:
“1.- Que medie acuerdo entre las partes;
2.- Que la obligación que se pretende extinguir exista;
3.- Que la prestación nueva sea distinta de la debida;
4.- Y, que la nueva prestación sea entregada al acreedor como requisito constituyente y perfeccionador del contrato atípico de dación en pago...”
De estos requisitos merece especial atención el tercero, que concreta en que la nueva prestación guarde cierta equivalencia con la que sustituye en cuanto a su valor económico objetivo: “Es consustancial a la dación en pago que el acreedor, para el caso el cónyuge o ex–cónyuge “desequilibrado”, abrogue de los principios de identidad conforme al artículo 1.166 CC e integridad conforme a los artículos 1.157 y 1.166 CC de la res debita”.
Esta cierta equivalencia exige que lo que se entrega no deba de ser menor valor objetivo que la prestación que se entrega, o siéndolo nunca guardar una diferencia excesiva o desproporcionada, porque de ser así no se satisfaría por entero el interés del acreedor, quien en pago aceptó otra prestación, pero no otra deuda de menor cuantía 13.

Si se considera que la sustitución recogida en el artículo 99 CC es una dación en pago, sería preciso que exista esta cierta equivalencia para que la obligación anterior quede extinguida14 .

En cuanto a la exigencia de equivalencia, aunque sea cierta, hay algunas objeciones en el caso de la sustitución de la pensión compensatoria. La primera es la dificultad de comparar una pensión periódica, sujeta a eventuales y desconocidas actualizaciones, y de un límite temporal ignorado, por una renta o un usufructo, de duración igual a la vida del acreedor, o de una cantidad fija o un bien concreto, claramente evaluable. Una renta o un usufructo vitalicio pueden ser comparados con una pensión vitalicia, pero no cuando ésta plantea un sinfín de variables más.
Hay que tener en cuenta que, a menos que la pensión compensatoria sea temporal, en cuyo caso es fácilmente capitalizable, la duración de la misma es vitalicia, salvo que se incurra en cualquiera de las causas de extinción: desaparición del desequilibrio, nuevo matrimonio o convivencia marital, a lo que hay que añadir las posibilidades de modificación de su cuantía por nuevas circunstancias, cuya relación es infinita.

La segunda objeción nace de la condición de disponible de la pensión. Si se puede renunciar expresa o tácitamente, si se puede pactar libremente la cuantía, sin necesidad de que se identifique con la cuantificación del desequilibrio, matizado por múltiples circunstancias de imposible valoración ¿por qué ha de limitarse la voluntad, libre e informada, de los cónyuges o ex cónyuges respecto a la extinción o, lo que es menos, la sustitución de la pensión?
La otra figura que puede aplicarse a esta sustitución es la novación. De acuerdo con el artículo 1.203 CC las obligaciones pueden modificarse:
1º) Variando su objeto o sus condiciones principales;
2º) Sustituyendo la persona del deudor;
3º) Y subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.

Roca Trías plantea la cuestión en un supuesto posible: “Si cuando habiéndose acordado la entrega de un capital fallece, bien el cónyuge acreedor, bien el deudor antes de que sea satisfecho. Hay que tener en cuenta que aunque nos hallemos ante un derecho de crédito, existe un componente familiar que hace que la solución no pueda ser la misma que cuando se trata de un derecho de crédito de otra clase y así, si el acreedor fallece antes de haber cobrado la cantidad acordada, sus herederos no pueden reclamar el pago acordado, ya que ha desaparecido la base familiar para la que se había acordado dicho pago; si quien fallece es el deudor, deberá aplicarse la misma norma del artículo 101.2 CC, de modo que los herederos asumen la obligación de su causante, pero siempre con la limitación de los derechos de legítima correspondientes y la suficiencia del caudal hereditario”15 .
El mantenimiento de este «componente familiar» en la obligación sustituida hace deducir que no se trata de una dación en pago, con extinción de la obligación anterior, sino de una variación en la misma. Se trataría de una novación impropia o modificativa, en la que subsistirá el vínculo primitivo, excepto cuando se trata de la entrega de bienes o de dinero, y ésta se consuma, que será una novación extintiva.

Aparece confirmada esta condición, no sólo por la propia palabra utilizada por el artículo 99 CC -sustituir y no satisfacer o pagar -sino por la ausencia de obligación de equivalencia a que se ha hecho mención antes, que sería imprescindible en la dación en pago, pero no lo es en la novación.

También ratifica el carácter de novación, la cita expresa de la constitución de una pensión vitalicia que representa una sustitución del deudor, que es el supuesto 2º del artículo 1.203 CC 16 referente a la novación, que parece opuesta a la dación en pago.

Clemente Meoro, señala, en cuanto a los efectos de la sustitución: “Al mismo tiempo la relación quedaría desvinculada de las circunstancias personales que afectaren a los cónyuges: ya no cabría su modificación por alteración de las circunstancias en la fortuna de uno u otro cónyuge conforme al artículo 100 CC, y se extinguirá el derecho conforme a sus propias reglas señaladas en los artículos 513 y ss. y 1.803 CC, no por las previstas para la pensión en el artículo 101-1º CC.”
Por otra parte, esta sustitución elimina la necesidad de actualización de las rentas o frutos periódicos, que existía por imperativo del artículo 97 in fine y la posibilidad de modificación del artículo 100 CC17 .
Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida sostienen que: “una vez realizada la constitución del usufructo o la entrega del capital, éstos escapan a cualquier actualización: son sucedáneos de la renta, pero no están sujetos a modificación (restitución o nueva entrega) por alteración de las circunstancias en la fortuna de uno de los cónyuges”.
La aplicabilidad del artículo 101 CC puede cesar en el supuesto de nuevas nupcias o de convivencia marital, posteriores a la sustitución. Se pueden plantear la posibilidad de no considerar extinguida la relación derivada de la pensión compensatoria, sino que la sustitución implique una capitalización de la pensión y que en función del número de años considerados para ello y de los transcurridos 18.

En relación con la posibilidad de que existan alimentos en la separación y de que no se integren en una única prestación, la de pensión compensatoria, materia en la que existen discrepancias, y partiendo de la permanencia del derecho de alimentos, con autonomía respecto de la pensión del artículo 97 CC, podría plantearse el tema de que aunque la pensión compensatoria se haya extinguido por novación, en el caso de la separación —no en el divorcio—, si a uno de los cónyuges le sobreviene una situación de necesidad, podría reclamar al otro alimentos19 .

Roca Trías se muestra favorable a esta posibilidad, “dada la subsistencia del deber del socorro y ayuda mutua en este caso”.
La realidad es que habría que partir de que acordada la separación judicialmente, los derechos y deberes de los cónyuges por razón de su matrimonio y, entre ellos, los de socorro y ayuda mutua, que tiene un contenido más amplio que el meramente económico, quedan en suspenso y son sustituidos por lo determinado en la sentencia o en el convenio regulador, aprobado por el juez.

El abuso de derecho constituiría un obstáculo para cualquier petición con base en este deber después de la separación. El Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina del abuso de derecho regulado en el artículo 7.2 CC20 incluso para rechazar reclamaciones fundadas en la existencia de una sociedad de gananciales, posterior a una prolongada separación de hecho, y lo ha motivado en que el fundamento de los derechos conyugales es la convivencia y la solidaridad entre los esposos, aplicándose este criterio sólo en casos particulares, resolviendo en favor de la permanencia del derecho de alimentos.
En los casos de separación legal, los efectos de la misma, por imperativo de los artículos 90 y 91 CC han de establecerse en la sentencia y no en otra resolución posterior o independiente, en la forma desarrollada en los artículos siguientes, entre los que el artículo 93 CC hace referencia a los alimentos.

La separación suspende los deberes de ayuda mutua y de actuación en interés de la familia, concebida ésta partiendo de la pareja matrimonial alrededor de la que se crea. Pero no se mantiene la obligación de vivir juntos, absolutamente contraria a la separación, ni la de fijación conjunta del domicilio conyugal, que desaparece, poniéndose fin a la presunción de convivencia (artículos 68, 70 y 69 CC) y tampoco permanece el deber de fidelidad, del cual exonera el artículo 82.1ª, párrafo 2º CC 21.

A la hora de interpretar los pactos de los cónyuges en orden a la novación de la obligación de pago de una pensión compensatoria, es necesario considerar si la prestación sustitutoria tiene carácter gratuito u oneroso, ya que, en caso de que fuera imposible resolver las dudas interpretativas por las reglas de los artículos 1.281 a 1.288 CC, el artículo 1.289 CC dispone soluciones distintas según el contrato se encuentre en uno u otro supuesto. Las dudas se resolverán, si el convenio es gratuito en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, mientras que si fuera oneroso la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

El derecho a la pensión es un derecho lucrativo, aunque no tenga por causa la liberalidad, ya que no existe contraprestación alguna, ni puede considerarse como tal las posibles prestaciones personales anteriores, que no tuvieron nunca la consideración de compensación por una hipotética e incierta pensión posterior.
Pero el hecho de que la constitución o determinación del derecho a la pensión tenga carácter gratuito, no quiere decir que la prestación sustitutoria lo mantenga. Cuando las partes pactan la novación de la pensión, parten de la preexistencia de este derecho y, por lo tanto, ambos contratantes realizan una prestación conforme al artículo 1.274 CC 22 diferente cada uno: el acreedor extingue la pensión preexistente y el deudor entrega bienes o dinero, o constituye en favor del primero una renta o un usufructo, por lo tanto; este convenio sustitutorio es oneroso.

Por último, hay que hacer mención al posible incumplimiento por parte del deudor de aquellas obligaciones, establecidas en el pacto sustitutorio, que no se hubieran consumado en el acto. Si se convienen pagos aplazados y no se satisfacen, el acreedor podrá acudir a los trámites de ejecución de la sentencia de separación o divorcio, cuando el convenio del artículo 99 CC haya sido homologado por el juez. De no ser así, tendrá que proceder a una reclamación en un juicio ordinario, dependiendo de la cuantía.

También cabe la posibilidad de resolver el convenio sustitutorio a tenor del artículo 1.124 CC 23, tratándose de obligaciones recíprocas las asumidas por ambas partes, con el resarcimiento de daños y perjuicios.