RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

2.5.- Regulación actual

La regulación actual de la pensión compensatoria se recoge en la Ley del Divorcio, Ley 15/2.005 de 8 de junio, que reforma la Ley de 7 de julio de 1.981.
Desde que la pensión compensatoria se introdujo en nuestro Derecho se ha venido reconociendo en la gran mayoría de los supuestos de separación o divorcio a favor de aquél de los cónyuges que quedara en peor situación económica, lo cual, sin necesidad de un proceso valorativo de mayor alcance, propiciaba que el natural beneficiario de la institución fuera la mujer.
Pero desde aquel momento la estructura social en España ha cambiado, al ser cada vez más frecuente que ambos cónyuges desempeñen un trabajo retribuido, y este dato nos lleva a replantear el modo en que ha de interpretarse la pensión compensatoria.
Ésta se ha venido reconociendo con carácter general a la esposa que se había dedicado al cuidado de la familia y del hogar mientras que su marido desarrollaba una actividad profesional remunerada1 .
La situación de desamparo en que quedaba en estos casos la mujer dotaba a la pensión compensatoria de un tinte asistencial 2 o incluso lo convirtió en un derecho a mantener el nivel de vida que había venido disfrutando durante la convivencia conyugal 3 .
En definitiva, la inicial generalidad de modelo descrito propició una cierta inercia en el reconocimiento de la pensión compensatoria sólo a favor de la esposa incluso en supuestos que nada tienen ya que ver con la finalidad apuntada 4 , que ha llegado a adquirir un carácter claramente discriminatorio en su aplicación práctica que parece ser momento ya de modificar, reconduciendo la institución a cauces que la devuelvan a su auténtica razón de ser.
De esta manera, frente a la anterior situación 5, podemos advertir que muchos de los matrimonios de la actualidad no responden ya al esquema planteado. La actividad profesional desarrollada por ambos cónyuges les permite contar con cierta autonomía económica tras la separación o el divorcio, superándose la dependencia que antes se predicaba de forma habitual respecto de la mujer.
Pese a ello, se sigue reconociendo aun en estos casos a uno de los cónyuges el derecho a una pensión compensatoria. Si tenemos en cuenta que las normas han de ser interpretadas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas conforme al artículo 3.1º CC 6, quizá sea conveniente replantear el sentido del desequilibrio económico que constituye el presupuesto para que conforme al artículo 97 CC proceda el pago de la pensión.
A tal efecto creemos conveniente incidir en el fundamento de la pensión compensatoria, pero también en las circunstancias a tener en cuenta para advertir la producción del desequilibrio, y que quizá no debieran reducirse a las enumeradas legalmente.
Por lo que se refiere al fundamento o finalidad de la pensión compensatoria, parece discutible que haya de ser el mantenimiento del nivel de vida que se tenía durante la convivencia o la protección frente a la peor situación económica en que queda uno de los cónyuges con la ruptura, con base en una solidaridad post conyugal o en la idea de equidad.
Quizá debiera situarse ahora en el enriquecimiento injusto de uno de los esposos con relación al otro, que se encontraría en peor situación precisamente por esa dedicación a la familia o contribución en las actividades mercantiles, profesionales o industriales del otro cónyuge, concediéndose dicha pensión de forma muy restrictiva y solo en los casos en que realmente proceda.

2.5.1.- Legislación estatal

Ante la ausencia de ulteriores reformas la regulación actual en España en el marco legal nacional sigue siendo la regulada en el artículo 97 CC de la Ley del Divorcio, Ley 15/2.005 de 8 de junio que se basa en el desequilibrio económico.
Conforme a dicho precepto el pago de una pensión compensatoria exige realizar previamente una doble comparación: por un lado, la situación en que queda cada uno de ellos tras el cese de la vida en común, y por otra parte, la diferencia entre esta nueva situación y la que existía durante la convivencia matrimonial.
Si a partir de ello se constata en la situación de uno de los cónyuges un desequilibrio económico frente a la posición del otro esposo, tendrá derecho a percibir de éste una pensión compensatoria.
El problema radica en precisar el significado que se debe atribuir a este desequilibrio económico 7, cuestión que consideramos condicionada por el fundamento que atribuyamos a la pensión. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se viene entendiendo de manera generalizada que la pensión compensatoria tiene un carácter indemnizatorio o reparador por la situación en que se deja a uno de los cónyuges tras la separación o el divorcio.
Se estima procedente el otorgamiento de la pensión compensatoria cuando por alguna de las circunstancias del artículo 97 CC uno de los esposos queda en una posición inferior a la del otro desde un punto de vista económico, lo que en realidad no es, sino atribuir a la pensión, la función de asegurar al cónyuge separado o divorciado el mismo nivel de vida que disfrutaba durante la convivencia conyugal.
Asimismo, se reconoce en otras ocasiones el derecho a la pensión cuando tras la separación o el divorcio, uno de los cónyuges no se encuentre en condiciones de desenvolverse en el futuro procurándose su propio medio de vida, básicamente por haberse dedicado a las tareas domésticas y al cuidado de los hijos 8.
Entonces, el fundamento de la pensión compensatoria sería paliar las necesidades de quien tras la separación o el divorcio queda en una situación económica de cierta precariedad, lo que equivaldría a otorgarla un carácter alimenticio o asistencial.
Sin embargo, no nos parece que su existencia haya de encontrarse vinculada directamente con ninguna de estas dos finalidades, sino que más bien el fundamento de la pensión compensatoria tiene un carácter de restaurar el desequilibrio surgido por razón de la ruptura matrimonial 9 y no el mantenimiento del nivel de vida habido en el matrimonio 10 .
Respecto a los pactos prematrimoniales hechos fijando una pensión compensatoria por el cese de la convivencia 11, en la legislación nacional no se regula de forma expresa y sí en algunas autonomías con derecho civil propio. Las controversias respecto a los pactos prematrimoniales en relación con la pensión compensatoria se centran en la validez o no de la renuncia 12, que se contengan en aquellos, también nos hemos encontrado en la práctica con pactos que fijan las bases para una futura compensatoria y que analizaremos posteriormente.
El pacto prematrimonial renunciando a la pensión compensatoria es posible, al no tratarse de una norma de derecho imperativo, sino de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, respecto de las cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente.
No existe un criterio unánime en la doctrina y la jurisprudencia en relación a la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria efectuada en un pacto prematrimonial o incluido dentro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas antes de contraerse el matrimonio. Hay tres posiciones dominantes:

Tesis que mantiene la ineficacia de la renuncia previa13

El argumento jurídico de los partidarios de esta tesis es que la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos por las leyes, solo cabe respecto de los que tiene por objeto algún concreto elemento de los que se hallen en el patrimonio jurídicos del renunciante.
Así se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: STS de 18 de noviembre de 1.957: "La renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos por las leyes sólo cabe respecto de los que se hallen en el patrimonio jurídico del renunciante por haberlos adquirido ya éste en el momento de la renuncia, la cual como acto de enajenación de hacer ajeno lo propio o de desapoderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer"

Tesis a favor de la validez de la renuncia previa 14

Los partidarios de esta tesis ponen de manifiesto que en nuestro ordenamiento jurídico existen supuestos en los que se permite la renuncia a derechos futuros, así por ejemplo, con carácter general el artículo 1.271 CC 15 admite como objeto de los contratos las cosas o derechos futuros, el artículo 1.108 CC16 admite renunciar anticipadamente a la indemnización de daños y perjuicios por mora; los artículos 1.475 CC 17 y siguientes posibilitan renunciar a la acción de saneamiento y evicción en la compraventa; la LAU da vía libre a la renuncia anticipada del derecho de tanteo y retracto en el artículo 25-8º 18 en relación con el artículo 3119 .
Por otro lado, también se parte de lo establecido en el artículo 6 CC 20. Si la pensión compensatoria es un derecho dispositivo de las partes, su renuncia no contraría el interés o el orden público. Además hay que tener en cuenta que en el texto del artículo 6-2º CC en ningún momento se hace referencia a la condición futura del derecho renunciado.
Por lo que respecta al posible vicio del consentimiento cuando un futuro contrayente renuncia a la pensión compensatoria, contrarresta este sector doctrinal y jurisprudencial que el consentimiento que se otorga cuando se suscriben unas capitulaciones matrimoniales es informado merced a la intervención notarial evitando posiciones negociadoras desiguales. Obviamente la renuncia a derechos en las capitulaciones matrimoniales debe ser recíproca, ya que atentaría contra el principio de igualdad que aquella fuese unilateral, o que no afectase de igual modo a ambas partes.
Cuando los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes, y no el de gananciales, están renunciando a participar en los ingresos económicos que obtiene el otro cónyuge, y nadie cuestiona la validez de ello.

Tesis intermedia21

Los partidarios de esta tesis admiten la validez de la renuncia previa a la pensión compensatoria si bien entienden que a pesar de ello no debe excluirse un control judicial a posteriori que tendría lugar cuando se produce la crisis de la pareja y que estaría dirigida a evitar resultados gravemente perjudiciales para los derechos de uno de los cónyuges, evitando que tras la convivencia uno de ellos quede en una situación de no poder atender a sus propias necesidades.
Sólo si la renuncia conlleva que uno de los cónyuges no pueda, dentro de los límites, atender a su subsistencia, debe estimarse que el acuerdo es gravemente perjudicial y el juez debe negarse a darle eficacia 22. En el mismo sentido se pronunció Roca Trías, al señalar que si el Juez considera la renuncia gravemente perjudicial para el renunciante podría rescindirla en todo o en parte 23.
Actualmente el criterio mayoritario es dar plena validez a los acuerdos adoptados por los cónyuges sobre la renuncia a la pensión compensatoria en el convenio regulador de la separación y el divorcio, al ser de aplicación la doctrina de los actos propios. Si en esos convenios los cónyuges renunciaron expresamente a reclamarse pensión compensatoria, la solicitud efectuada en el posterior procedimiento de separación o divorcio será denegada, ya que dichos acuerdos son considerados como un negocio de derecho de familia plenamente válido y exigible respecto a las cuestiones de derecho dispositivo de los cónyuges, y, si además, se ratificó judicialmente su validez es plena.
En todo caso, la renuncia debe constar expresamente, ya que en otro caso, el acuerdo no impedirá que pueda solicitarse posteriormente una pensión compensatoria.
Pero este criterio general de no fijar pensión compensatoria cuando ha existido una renuncia previa tiene excepciones24 , en aquellos supuestos en los que el otro cónyuge no ha cumplido con lo pactado en otra de las cláusulas y aquellos en los que a pesar de la renuncia a la pensión compensatoria se ha accedido a su fijación en el divorcio al apreciarse una conducta fraudulenta en el esposo.
Si no existe renuncia previa a la pensión compensatoria habrá que determinar si en el caso concreto en litigio existe o no desequilibrio económico, ya que es el requisito básico para la fijación de la compensación. Si bien es cierto que el desequilibrio se deduce de comparar la capacidad económica de cada uno de los cónyuges, han de tenerse en cuenta las circunstancias enumeradas en el artículo 97 CC 25.
La STS de 19 de enero de 2.010 (Civil, Sección 1ª, R. 864/2.010), relativa a los presupuestos para la fijación de la pensión compensatoria, ha venido a sentar como doctrina jurisprudencial que: "Para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio".
Por lo tanto, estos serán los presupuestos a tener en cuenta a partir de ahora para determinar la existencia de desequilibrio económico.
Si ambos cónyuges realizan un trabajo y perciben ingresos por la realización de dicho trabajo no existe un criterio unánime en la jurisprudencia en relación con la fijación de la pensión compensatoria, ya que dependerá si a pesar de ello subsiste un desequilibrio económico entre ambos en el momento de la ruptura matrimonial26 .
Un sector de la doctrina sostiene que el reequilibrio que trata de paliar la pensión compensatoria no ha de suponer igualdad entre los patrimonios de ambos cónyuges, ni es dador de cualidades profesionales que no se tienen. Si ambos cónyuges trabajan no puede hablarse de desequilibrio, y cada cónyuge ha de procurarse su autonomía con los ingresos acoplados a sus actitudes y aptitudes para generarlos.
En cambio, otro sector doctrinal entiende que si los ingresos de ambos tienen una notable diferencia, pues por ejemplo, el esposo percibe casi el doble de ingresos que la esposa, aunque la esposa pueda vivir bien con su sueldo, no quiere decir que el divorcio no le haya supuesto un desequilibrio económico apreciable en función del nivel que el matrimonio se podía permitir, por lo que se fija una pensión compensatoria.
Para concluir la cuestión, aunque cada cónyuge tenga su trabajo independiente no es obstáculo para que pueda fijarse una pensión compensatoria si existe desequilibrio económico en el momento de la separación.
Es criterio jurisprudencial que la figura contemplada de la pensión compensatoria del artículo 97 CC no puede concebirse, en cualquier caso y con independencia de las circunstancias concurrentes, como un instrumento jurídico de nivelación económica automática, o al menos de aproximación, de las diferentes capacidades pecuniarias de uno y otro cónyuge, existente durante el matrimonio.
La finalidad fundamental de dicha institución es la de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la consiguiente dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstáculo, en su desarrollo laboral o, en general, económico.
Como consecuencia de la crisis económica, nos encontramos con situaciones en las que en el momento de fijarse la pensión compensatoria ninguno de los cónyuges percibe ingresos debido a que el que siempre los obtuvo actualmente se encuentra en paro y cabe preguntarse si en estos supuestos debe o no fijarse pensión compensatoria. En puridad no hay desequilibrio económico y por lo tanto no procedería fijar pensión compensatoria.
Ahora bien, aunque no haya desequilibrio económico sí existe un desequilibrio de oportunidades, y precisamente por ello, algunas sentencias de Audiencias Provinciales han fijado pensión compensatoria en supuestos en los que uno de los esposos coyunturalmente no percibía ingresos.
Lo importante es determinar la existencia de un desequilibrio económico y tener en cuenta las circunstancias que se detallan en los supuestos del artículo 97 CC, y si el matrimonio no ha impedido trabajar al cónyuge que solicita la pensión compensatoria por no haber supuesto el matrimonio ningún obstáculo para desarrollar su actividad laboral no es procedente fijar pensión compensatoria ya que el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento siendo irrelevante la concurrencia de necesidad.
En el artículo 97 CC, los años de convivencia se configuran como un parámetro más para establecer la cuantía de la pensión compensatoria, sin embargo, se ha consolidado un criterio entre los Juzgados y Audiencias Provinciales en cuanto a que una breve convivencia entre los cónyuges no da derecho a la pensión compensatoria 27.
Pero para que se declare la existencia de un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, será necesario que la convivencia matrimonial se haya prolongado durante algún tiempo, ya que de no ser así no se habrá consolidado un status matrimonial28 .
Si ha habido una escasa duración del matrimonio y además no ha habido descendencia común y la edad de los cónyuges es joven, el criterio mayoritario de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es no fijar pensión compensatoria en estos casos. A estos efectos será indiferente que un cónyuge pueda obtener más ingresos que el otro, sin que haya un criterio uniforme respecto a la duración suficiente del matrimonio que, en todo caso, habrá de ser superior a cinco años.
Para determinar la cuantía de la pensión compensatoria, a diferencia de lo que sucede con la pensión alimenticia, intervienen numerosos factores. No basta, por tanto, con conocer los ingresos del cónyuge deudor y si el cónyuge beneficiario percibe o no ingresos, sino que hay que tener en cuenta los años de matrimonio, la edad y el estado de salud del cónyuge solicitante, la existencia de descendencia y la edad de los hijos, la formación del cónyuge beneficiario y las posibilidades de acceso a un empleo, etc.).
Para el cálculo de la pensión compensatoria la cantidad que percibe el esposo debe ser minorada en las cargas de carácter permanente y estable que debe soportar, entre las que se pueden incluir las pensiones alimenticias de los hijos, el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar si hubiere hijos menores, el alquiler de vivienda u otras de carácter semejante que tenga que satisfacer.
Por esas circunstancias será difícil ofrecer unos criterios para fijar la cuantía de la pensión. No obstante, algunas Audiencias Provinciales han establecido algunos topes para dicha pensión, en el sentido de que no pueden superar un determinado porcentaje de los ingresos que percibe el cónyuge deudor de la misma y que van del 30 al 45% 29.
Por último, la novedad de la última reforma del Código Civil es la regulación legal de la posibilidad de temporalizar la pensión compensatoria, que venía siendo por tiempo indefinido.
Una vez acreditada la existencia de desequilibrio económico, para determinar si procede o no fijar una pensión temporal o por tiempo indefinido la cuestión es compleja. En el artículo 97 CC no se establece ninguna pauta para decidir esta cuestión, si bien el Tribunal Supremo, nos facilita esta tarea en las múltiples sentencias que ha dictado en este sentido:
Lo determinante, según el Tribunal Supremo es si la pensión compensatoria temporal puede cumplir la función reequilibradora que persigue la institución: "Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión”.
Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación".
El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, o la concurrencia de los requisitos para su extinción 30 para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección31 .
En la STS de 9 de octubre de 2.008 se indicaba que "La temporalidad no es imperativa, y su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquéllas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico" y que "atendiendo a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, las circunstancias fácticas concurrentes en el caso de autos no justifican el establecimiento de un plazo de duración determinado, habida cuenta que la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia laboral ni con una gran cualificación profesional, de manera que la situación fáctica lejos de conducir a una previsión favorable a una fácil reinserción laboral, aplicando la lógica y la razón tales circunstancias son más bien indicadoras de lo contrario: que no va a poder procurarse en poco tiempo un medio de vida que le permita prescindir de la pensión, y que no va a lograr por sí desenvolverse autónomamente y superar el desequilibrio, lo que obliga a mantener la pensión durante toda su vida".
Es admisible que el tribunal señale un plazo distinto de duración de la pensión compensatoria solicitado por las partes, y así mismo puede fijarse un plazo por el propio tribunal para revisar la temporalidad de la pensión compensatoria.