RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

5.2.- Cargas del matrimonio

Tampoco pueden confundirse las cargas del matrimonio con los alimentos entre parientes; entre uno y otro existen importantes diferencias que los configuran como instituciones distintas. Mientras que las cargas del matrimonio en cuanto a los presupuestos de su nacimiento, se derivan directamente de la condición de cónyuge, el derecho de alimentos requiere, además, que uno de ellos se encuentre en situación de necesidad. Las cargas del matrimonio se manifiestan en la fase de convivencia de los cónyuges, y los alimentos cuando tal convivencia se ha roto.
La pensión compensatoria no está incluida en las cargas del matrimonio y ello es debido a que no se pueden asimilar las circunstancias que concurren en el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria, al ser la existencia de un desequilibrio la causa del nacimiento del derecho a la misma, ni a las necesidades vitales de la pensión de alimentos entre los cónyuges, ya que tienen distinta naturaleza.
El artículo 1.318 CC señala la posibilidad del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en base a la existencia de un desequilibrio imputable al que no cumpliese con el deber de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio:
“Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras”.
El artículo 1.362 CC hace una enumeración de lo que se entiende por cargas familiares:
“Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:
1.- El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.
La alimentación y educación de los hijos de un solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.
2.- La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3.- La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.
4.- La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge”.
En este sentido parecen claros los conceptos que se consideran como cargas familiares que se incluyen o deben incluirse en la sociedad de gananciales, no incluyéndose la pensión compensatoria en las mismas, ya que la separación o divorcio disuelven la sociedad de gananciales.
La cuestión que ha sido polémica es el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, cuestión que ha influido de forma determinante en la fijación y la cuantía de la pensión compensatoria.
La STS de 28 de marzo de 2.011, con interés casacional, aclara de forma definitiva la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al respecto en lo relativo al carácter que, tras la disolución de la sociedad de gananciales, ostenta el crédito hipotecario existente sobre la vivienda común y sienta la siguiente doctrina: “El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362-2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de los artículos 90 y 91 CC”.
Es decir, el pago de la hipoteca es una deuda de la sociedad de gananciales y no puede en ningún caso constituir una carga del matrimonio. La diferencia conceptual es clave para determinar que el pago de la hipoteca ha de hacerse por mitad e iguales partes y no en proporción a los recursos de cada uno de los ex cónyuges.
Por ello, con esta doctrina, ya no es posible que se permita al cónyuge con menos ingresos o menos capacidad adquisitiva pagar un porcentaje de hipoteca inferior al recogido en el crédito hipotecario y seguir manteniendo sus mismos derechos de propiedad, con independencia de lo que hubiere pagado de hipoteca tras la separación o divorcio.
Por lo que, si finalmente uno de los cónyuges asumiera un pago que no le corresponde, tendría un derecho de crédito sobre el exceso de la cuota abonada y, en consecuencia, podría pedir el reintegro de dicha cantidad actualizada en el momento de la liquidación de la vivienda.
No obstante deben de distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:
1º) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio.
2º) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial.
Los copropietarios del inmueble deben de contribuir, de modo igualitario, a la cobertura económica de la carga de su copropiedad, de conformidad con lo que previene el artículo 393 CC1 .
De lo expuesto se pueden extraer varias conclusiones:
1º) Debe de tratarse del domicilio conyugal y no de otro bien inmueble que hubieran podido adquirir los cónyuges vigente la sociedad de gananciales.
2º) No resulta de aplicación a otros gastos de conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda, los cuales sí mantienen la categoría de cargas o gastos familiares aún después de la disolución del matrimonio.
La repercusión es clara a la hora de establecer judicialmente la cuantía de la pensión compensatoria, ya que después de dicha sentencia dictada en interés casacional el cónyuge que tenga menos ingresos no podrá abonar menos del 50% del importe de la hipoteca, por lo que probablemente tenga interés en solicitar mayor cuantía en concepto de pensión compensatoria para pode sufragar dicho gasto.
Si se estableciese la obligación del pago de la hipoteca en distinta cuantía y proporción en relación con el porcentaje de su titularidad como copropietario pro indiviso y cotitular de la sociedad de gananciales, el reconocimiento de ese abono en exceso sobre el crédito por parte del que haya abonado más, tendrá una repercusión directa en la liquidación de la sociedad de gananciales que se realice, repartiendo de forma proporcional a las aportaciones de los miembros de la sociedad de gananciales.
Finalmente, el abono de la hipoteca que grava el domicilio conyugal como deuda de la sociedad de gananciales y no como carga del matrimonio, será por partes iguales, y si uno de los cónyuges pagase un porcentaje superior al suscrito con la entidad bancaria de acuerdo con el grado de proporción a su propiedad, tendrá un derecho de crédito frente al otro por la diferencia abonada, el cual podrá hacer valer dentro de la liquidación que se efectúe.

5.3.- Indemnización prevista en el artículo 1.438 CC

Conforme al artículo 1.438 CC: Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.
La compensación que recoge este artículo no es la misma que la pensión compensatoria y resulta compatible con ésta. El derecho a la indemnización que se recoge en el artículo 1.438 CC estriba en que uno de los cónyuges haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo de casa, con independencia de que el otro haya obtenido un incremento patrimonial o no.
La STS de 14 de julio de 2.011 sienta las bases para el otorgamiento de la indemnización prevista en el artículo 1.438 CC y establece la siguiente doctrina:
“Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo 1.438 CC será necesario:
1º.- Que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes.
2º.- Que haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico”.
En cuanto a la cuantificación el criterio que se mantiene por la jurisprudencia para fijar el imporete de la indemnización seria el consistente en el sueldo que cobraría una tercera persona por realizar ese trabajo.
La sentencia señalada en primer lugar se remite al convenio, a los criterios fijados por la voluntad de las partes: “Los cónyuges al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla o por la voluntad de las partes…”.
En segundo lugar, y para el supuesto de que las partes no hayan convenido ninguna cantidad y no exista ni pacto ni acuerdo al respecto, señala la sentencia: “La cantidad a fijar será la resultante en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorrara por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar”.
Belió Pascual2 sostiene que el criterio mantenido por el Tribunal Supremo para la cuantificación de la compensación no resulta del todo adecuado, ya que parte de lo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona y no valora la perdida de la posible promoción profesional o de un empleo cualificado por el hecho de realizar ese trabajo doméstico; pero en cambio, si considera que resulta pertinente no hacer depender la compensación del incremento patrimonial del cónyuge deudor.
En definitiva, según la jurisprudencia la finalidad de la indemnización contemplada en el artículo 1.438 CC se basa de forma exclusiva en la valoración del trabajo domestico realizado por uno de los cónyuges y su dedicación de forma exclusiva a dichas tareas domésticas, siendo éste el elemento generador del nacimiento del derecho a ser acreedor de la indemnización.
La compatibilidad entre el otorgamiento de la pensión compensatoria contemplada en el artículo 97 CC y el derecho a la indemnización contemplado en el artículo 1.438 CC es reconocida, ya que responden a presupuestos distintos: la pensión compensatoria se establece en consideración al desequilibrio que la separación o divorcio puede generar a uno de los cónyuges, y la indemnización del artículo 1.438 CC se establece en función de la dedicación a la familia vigente el régimen de separación de bienes.
Esta dedicación a la familia no es respecto del futuro sino que se refiere a la dedicación pasada a la familia estando vigente el régimen económico de separación de bienes, y hasta la extinción de dicho régimen económico, siendo por ello ambas figuras compatibles.